Droit social

Introduction : les soucres du droit du travail.

I)Les sources internationales et communautaires.

A) Les sources issues de l'OIT

Institution de l’ONU basée à Genève, elle regroupe des représentants des états (1 par membre) et des syndicats de salariés ainsi que de patrons. L’OIT adopte deux types de textes,

Les conventions, traités internationaux portant sur une question de droit social adopté par la conférence de l’ONU. Ratifées, elles s’imposent aux lois. Il en existe environ 200.
Les recommandations, conseil sans forme juridique contraignante, parfois utulisées pour compléter une convention.

B)Les sources issues du Conseil de l’Europe.

Ici, agit la CEDH laquelle comporte plusieurs articles pouvant intéresser le droit du travail. Ainsi, l’article 8 consacrant le droit à toute personne à une vie familiale normale pouvant servir pour contester devant le juge les clauses de mobilité géographiques.

C)Les sources issues de l’Union Européenne.

Depuis les années 1960, le droit communautaire s’est enrichi de directives concernant le droit social. Devant être transposées, elles sont tout de même applicables même en l’absence de loi de transposition passé le délai fixé. Ainsi, salariés et employeurs pourront contester devant le juge la norme interne qui lui serait contraire. Ainsi la directive de 2019 portant sur l’information à transmettre aux salariés durant son embauche dont le délai était fixé au plus tard en aout 2022, la France le fit seulement en 2023.

II)Les sources de droit interne

A) Les sources étatiques

L’article 34 de la Constitution de 1958 attribuant à la loi la charge de fixer les principes généraux en droit du travail et syndical, la majorité des règles qui y sont relatives se trouvent dans le Code du travail codifié de 2008. Celui-ci regroupe les dispositions législatives et réglementaires.

B) Les sources professionnelles

1) Les sources professionnelles négociées

On parle ici des conventions ou accords collectifs négociés entre patron et organisation syndicale représentative, un salarié seul ne pourra jamais y participer. Si l’accords est valablement conclu, il sera applicable à l’emplioyeur et à tous les salariés de l’entreprise, même ceux qui ne sont pas adhérents de l’une des organisations syndicales signataires.

Il peut également exister des conventions collectives négociées en fonction des branches profesionnelles. Cependant, au départ, celles-ci ne s’appliqueront qu’aux patrons (et donc salariés) des entreprises signataires. Or, pour éviter une concurrence trop déloyale avec celles qui ne l’ont pas signées (exemple : le 13e mois n’est pas présent en droit, donc pas obligatoire), le ministre du travail peut étendre la convention de branche à tous par un arrêté d’extension, on parle alors de convention étendue.

Similairement, les négociations à l’échelle de la profession suivent le même schéma. Au départ, elles ne s’appliquent qu’aux signataires, puis, si action du ministre, elles peuvent être étendues.

Enfin, il existe parfois des convention et accords collectifs interprofessionnels. Cependant, cet accords n’est pas directement applicable aux employeurs (et salariés), le plus souvent, elle servira donc de base à une loi qui reprendra tout ou partie les dispositions de l’accord

Quoi qu’il en soit, qu’importe leur échelle, si ces convention sont reconnues applicables, le contrat de travail ne pourra qu’améliorer leurs dispositions, il lui est impossible d’y déroger.

2) Les sources profesionnelles non négociées.

a) Le règlement intérieur

Document élaboré unilatéralement par l’employeur après consultation des représentants du personnel, il fixe notamment,

La nature et l’échelle des sanctions disciplinaires
Les droits de la défense de l’employé
Les règles générales et permanentes en matière de discipline pouvant donner lieu à sanction
Les mesures d’application de la législation en matière d’hygiène et de sécurité
Les règles légales relatives au harcèlement moral et sexuel

Celui-ci s’applique à tous les salariés et ne nécessite pas leur accord. L’employeur n’a pas non plus l’obligation de remettre un exemplaire à l’employé, ce dernier doit simplement pouvoir le voir dans l’entreprise ou sur l’intranet.

b) Les usages de l’entreprise

Pratique de l’employeur répendant à trois critères,

Constance, s’applique depuis un certain temps
Généralité, s’applique à tous les salariés ou à un groupe de salariés déterminé
Fixité, ne varie pas

Les usages de l’entreprise ne sont pas à confondre avec la coutume, laquelle est un usage professionnel s’appliquant à l’échelle d’une profession.

Encore une fois, le contrat de travail ne peut déroger à ces dispositions, de fait, l’autonomie de la volonté est nettement réduite, la négociation ne se fait pas sur n’importe quoi.

C) Les sources jurisprudencielles

1) Le contentieux civil

Les litiges individuels entre employeurs et salariés relève de la compétence du Conseil des prud’hommes, juridiction paritaire (moitié de patrons, moitié de salariés) composée de juges désignés par des organisations patronales et syndicales (il y a 6 ans, ils étaient élus). Celui-ci se divise en plusieurs sections,

Industrielle (employeur exerçant son activité dans l’industrie face à des salariés qui ne sont pas cadres).
Commerce et services commerciaux
Agricole (employé dans le service agricole ou dans la jardinerie face à son employeur
Activités diverses (reprend toutes les affaires ne relèvant pas des autres sections, exemple, professeur privé).
De l’encadrement

A leur tour, ces sections comporteront au minimum un bureau de conciliation et d’orientation et un bureau de jugement. En effet, le Conseil des prud’homme est avant tout conciliateur (sauf exception légale). En cas d’échec seulement vient le jugement (10% de réussite). Dans un différend dont le préjudice est inférieur à 5000e, il juge en premier et dernier ressort, au délà, l’appel devant la chambre sociale de la Cour d’appel sera possible (voire le pourvoi en cassation).

b)Le contentieux pénal.

De nombreuse disposition du Code du travail sont pénalement garanties. Ainsi, l’employeur ou le salarié peut commettre une infraction comme, notamment, le délit de travail dissimulé ou la contravention de défaut de règlement intérieur.

c)Le contentieux administratif.

Du fait des réglements, l’administration du travail est appelée à intervenir dans les relations de travail et à rendre des décisions faisant grief. Ainsi le licenciement d’un salarié protégé est soumis à autorisation par les inspecteurs du travail. Encore, le règlement, soumis au controle de l’administration peut voir une clause modifiée, ajoutée ou supprimée par l’inspecteur du travail.

Titre 1 : la conclusion du contrat de travail

Chapitre 1 : la qualification du contrat de travail

Le droit du travail s’applique, soit aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés, soit aux personnes des entreprises publiques employés des des conditions de droit privé (sous réserve de dispositions particulières : les contractuels dans la fonction publique)

En principe, l’employeur et le salarié sont liés par un contrat de travail, s’il n’est pas écrit (recommandé, pas obligatoire), on parle de “relations de travail salariées”. L’enjeux de la qualification est important puisque les règles du droit du travail et les conventions collectives (smic, congés payés, droit du licenciement, chômage, etc.) ne s’appliquent qu’à ce type de contrats. De plus, si le salarié en est un, il devra être affilié au régime général de la sécurité sociale et non pas à un régime de travailleurs indépendants, les cotisations sociales devant être partagées entre employeur et salarié.

Au contraire, si le contrat qui les lie n’est pas un contrat de travail, le travailleur ne pourra pas se prévaloir des dispositions du droit du travail et aura peut-être la qualité de travailleur indépendant.

Appréciation du juge

La difficulté étant que cette qualification juridique étant d’ordre publique, elle ne dépend pas de la volonté exprimée des parties, ni de la dénomination donnée au contrat, uniquement des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur.

En 2009, la 1ère chambre sociale de la Cour de cassation dû traiter l’affaire dite de “L’Île de la Tentation”. En l’espèce, des personnes avaient signés un document s’intutulant “règlement participant” avec une maison de production pour être filmées 24h sur 24. Celui-ci prévoyait plusieurs obligations qu’elles étaient tenues de remplir (scénario). A la fin de l’émission, certains d’entre elles avaient prétendu devant le juge être liées à la maison de production par un contrat de travail et demandaient l’application, notamment, du montant de rémunération minimale et des règles du licenciement. Si le juge leur a donné raison, la doctrine à l’époque s’interrogeait sur l’existence d’une prestation de travail, condition au contrat de travail (or, est ce que ne rien faire en étant filmé est une prestation de travail?). Le juge répondit que oui au vu de l’existence du scénario pensé par la production.

De fait, la difficulté de l’exercice résulte de l’absence d’une défintion légale abstraite du contrat de travail. La jurisprudence du dégager les principaux critères. Au total, le contrat de travail serait donc “un convention par laquelle une personne physique (le salarié ou travailleur) s’engage à exécuter un travail, sous la subordination d’une personne physique ou morale (l’employeur), cela en contrepartie d’une rémunération”.

I)Les critères du contrat de travail

A) La fourniture d’une prestation de travail

Sans fourniture de prestation de travail, on est en présence d’un contrat de travail fictif. Au total, qu’importe sa nature (manuelle, intellectuelle, artistique, sportive, etc.), elle doit exister.

B)Le versement d’une rémunération

Contrat à titre onéreux, les travailleurs bénévoles en sont exclus. Toutefois, ce n’est pas parce qu’on est pas payé qu’on est pas salarié, la frontière n’est pas nette. En 2002, la Ccas requalifia un contrat de bénévolat en un de salariat dans l’affaire dite de la Croix rouge. Cette dernière faisait appel à des bénévoles pour accompagner des personnes voyageant seules. Le juge agit ainsi car, les “bénévoles”

effectuaient un travail sous subordination juridique
percevaient une somme forfaitaire dépassant le montant des frais réellement engagés (pouvant être assimilé à une rémunération).

Dans l’affaire Emmaeus, la Ccass refusa la requalification car la prestation réalisée n’était pas un travail mais une activité d’insertion.

Le mode de rémunération n’est pas d’importance (fixe, variable, mixte, etc.). De même, le type de rémunération non plus (argent ou nature). Ainsi, la fourniture d’un logement ou d’une voiture de fonction est à prendre en compte pour le paiement des charges sociales.

Enfin, l’existence réelle d’une rémunération n’a pas d’incidence sur la qualification du contrat de travail, si elle n’a pas été payé alors qu’elle aurait du l’être, le juge peut forcer le remboursement.

C) L’existence d’un lien de subordination juridique

1) La consécration du critère de la subordination juridique

Au début du XXe siècle, l’on avait proposé de reconnaitre critère essentiel du contrat de travail celui de la “dépendance économique”. Cependant, si celui-ci avait l’avantage d’étendre le bénéfice du droit naissant de la sécurité sociale à de nombreux travailleurs indépendants, il manquait de clareté, raison pour laquelle la Ccass dans l’affaire Bardou de 1931 lui préféra celui de “subordination juridique”. A l’inverse, trop exclusif, il parut inadapté à la situation de certains travailleurs bénéficiant d’une grande indépendance dans l’exercice de leurs fonctions (médecin travaillant pour une clinique privée, professeur d’une école privée, etc.). Alors, la Ccass changea de concepte en juin 1976 et inventa celui “d’intégration à un service organisé”. En cas de litige, le juge devait désormais vérifier que le travailleurs subissait des contraintes d’horaire, de lieu ou de conditions d’exercice de travail particulières. Rejeté par la doctrine travailliste car trop flou (ce qui permettait à certains indépendants d’être reconnus salariés), la Ccass l’abandonna le 13 novembre 1996 dans l’affaire société générale et revint à celui de “subordination juridique”.

L’affaire société générale du 13 novembre 1996 a un intérêt double. Elle défini d’abord le lien de subordination juridique comme l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Cela implique ainsi la réunion de 3 éléments cumulatif sans lesquels il n’y a pas de contrat de travail,

pouvoir de direction
pouvoir de contrôle
pouvoir de sanction

Ensuite, elle rejette le critère du service organisé. Cette distinction est importante puisque ce débat emporte l’enjeu de déterminer si une personne est affiliée ou non au régime général des salariés.

Récemment, le critère de subordination juridique a été asssoupli pour y admettre la surveillance, bien plus courante dans les nouveaux modes de travail (télétravail).

2) La preuve du lien de subordination

En cas de contentieux, la preuve du lien de subordination juridique se fait pas la technique du faisceaux d’indices. La jurisprudence en a dégagé plusieurs dont les plus importants sont,

Le comportement des parties, si le donneur d’ordres founi au travailleur des bulletin de paie, c’est qu’il pense qu’il est un travailleur salarié (on le fait pas pour un avocat).
La direction et le contrôle effectif du travail par l’employeur, le salarié est tenu de se conformer aux ordres donnés, qu’ils lui plaisent ou non.
La fixation d’un lieu et d’horaires de travail, important mais pas essentiel, certains salariés sont très indépendants (télétravail, commerciaux itinérants, etc.).
L’obligation au travailleur de consacrer l’intégralité de son temps de travail à l’employeur, prenant la forme d’une clause d’exclusivité (il est cependant possible pour une personne d’effectuer des temps partiels, c’est la pluriactivité).

●La fourniture au salarié d’outils ou matériels nécessaires à l’exécution de ses fonctions.

L’intégration dans un service organisé.

Si l’une ces conditions n’est pas réunie, cela ne veut pas dire pour autant qu’il n’y a pas contrat de travail.

II)La charge de la preuve du contrat de travail.

En principe, celui qui se prétend salarié ou se prévaut du contrat ou de la convention doit le prouver. Mais, parce que cela peut poser des problèmes pratique, le législation impose parfois soit des présomption de salariat, soit de non salariat. Certains travailleurs enfin ont un statut hybrides, indépendants, ils relèvent en partie des dispositions du droit du travail.

A)La charge de la preuve de l’existence d’un contrat de travail.

En principe, celui qui se prétend salarié doit prouver, devant le Conseil des prud’homme, les différents éléments du contrat de travail. L’Urssaf (organisme de recouvrement des cotisations de sécurité sociale), peut aussi tenter de prouver qu’une personne a la qualité de salarié en démasquant la fraude aux cotisations sociales.

A l’inverse, l’existence du contrat de travail apparent peut être contesté par celui qui en invoque le caractère fictif. C’est la tache soit du juge pénal, soit des associations anti- corruption (travail fictif).

B)Les présomptions.

1) Les présomptions légales de non salariat

En 1994, la Loi Madelin, supprimée en 2000 par celle Aubry, puis réintroduite par une autre par le 1er aout 2003, a inscrit à l’article L8221-6 du Code du travail la disposition selon laquelle “les personnes phyisiques qui sont immatriculées à certains registres ou répertoires, ou qui sont immatriculées auprès des Urssaf pour le paiement des allocations ou des cotisations familiales, ces personnes sont présummées ne pas être liées avec le donneur d’ordre par un contrat de travail, dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription”. Cette présomption de non salariat concnerne en particulier ceux inscrit au RCS, répertoire des métiers ou des agents commerciaux. Non irréfragable, le travailleur peut la renverser s’il prouve qu’il fournit directement ou par une personne interposées des prestations au donneur d’ordre dans des conditions qui le placent dans un lien de subordination juridique permanente. S’il y parvient, le Code du travail indique que le donneur d’ouvrage, en cas de renversement, peut être déclaré coupable du délit de travail dissimulé s’il “s’est soustrait intentionnellement à l’accomplissement d’une formalité concernant le bulletin de paie ou concernant la déclaration préalable à l’embauche”.

Dans l’affaire Uber de la chambre sociale du 4 mars 2020, la Cour de cassation s’est prononcée sur la situation juridique de certains chauffeurs Uber, “travailleurs de plateforme”, de prime à bord semblant indépendants mais qui se révélèrent salariés. En l’espèce, une personne avait signé un document avec la société Uber (de droit néérlandais) s’intitulant “formulaire d’enregistrement de partenariat” en octobre 2016. Pour cela, elle loua un véhicule auprès d’une entreprise prestataire d’Uber et s’était enregistrée au répertoire des métiers comme chauffeur de Taxi. Mais, après la désactivation permanente de son compte par l’entreprise, il saisi le juge pour obtenir rappels de salaires (il avait été payé moins que le Smic) et exigeait une indemnité de rupture. Uber prétendait qu’étant inscrit à un registre comme indépendant, la rupture n’était pas un licenciement mais une simple rupture de contrat commercial. Finalement, les juges donnèrent raison au demandeur car,

Ils constatèrent que le chauffeur avait intégré un service organisé, il devait avoir un compte sur la plateforme Uber, n’était pas libre de sa clientèle, de ses tarifs ni de ses conditions d’exercice. L’employeur les ayant unilatéralement déterminé.
Uber donnait des directives au chauffeur et en contrôlait l’application, tarifs, trajets et pouvait déconnecter le chauffeur refusant trop de courses.
Uber pouvait sanctionner le chauffeur, en le déconnectant temporairement après 3 refus de course, diminuant son tarif s’il n’empruntait pas l’intinéraire le plus efficace, désactivant définitivement l’accès à son compte en cas de signalement utilisateur.

Toutefois, si ici la Ccass sanctionna Uber, la Cour d’appel de Paris rendit en mai 2023 dans lesquels elle refusait ce verdict, l’on observe ainsi manifestement un résistance de certains juges du fonds à la solution de mars 2020.

2) Les présomptions légales de salariat

Parfois, certains travailleurs placés dans une situation de grande dépendance économique n’exercent pas leur activité dans le cadre d’un lien de subordination juridique. Le législateur intervient alors pour poser une présomption. Ainsi le contrat de VRP (salarié exerçant une activité commerciale mais propriétaire de sa clientèle) est qualifié de contrat de travail “nonobstant toute stipulation expresse du contrat ou en son silence”.

Certains travaileurs se trouvent placés dans une stiatuion de grande dépendance économique dans l’exécution de leur travail. Ilk arrive que leur activité ne s’exerce pas forcément dans le cadre d’un lejn de subordination juridique. Afin d’éviter toute difficulté de qualification, l’on considère que le contrat unissant ces travaileurs au donneur d’ordre, est soit considéré comme un contrat de travail, soit présumé être un contrat de travail. De même, les contrats conclus entre journalistes et entreprises ou agences de presse sont présummés de salariat. Tout comme ceux des mannequins (malgré leurs nombreux donneurs d’ordres) et les artisans du spectacles même si celui-ci est propriétaire de son matériel, qu’il emploie plusieurs personnes pour le seconder, à la condition toutefois qu’il participe personnellement au spectacle.

III)L’application du droit du travail à certains travailleurs indépendants

Certains travailleurs indépendants vont pouvoir bénéficier de certaines dispositions du droit du travail, celles-ci ont un statut hybride, elles vont etre soumises à deux types de droit.

A)La situation de gérants de succursales et des gérants non salariés de commerce de détail alimentaire

Non liés au donneur d’ordre, ils se trouvent toutefois dans une situation de grande dépendance économique à son égard. Raison pour laquelle le législateur inventa un statut hybride leur permettant de bénéficier d’une partie des règles du droit du travail. Difficulté, l’application simulatanée de deux droits pose souvent soucis.

1)La situation des gérants de succursales.

a) Définition

Un gérant de succursale est un travailleur qui vend exclusivement ou presque des marchandises fournies par un seul fournisseur, dans un local apparenant ou agréé, au prix et suivant les conditions d’exercice fixées par ce dernier. Au total, si le gérant ne choisi ni ses produits, ni ses tarifs, ni son local, la Ccass considéra dans plusieurs arrêts de 2001 qu’il n’avait pas à prouver l’existence d’un lien de subordination à l’égard du donneur d’ordre.

C’est le cas d’un gérant libre d’une station service, ou encore de certains franchisés (Yves Rocher, Ibis, etc.). En raison de leur statut hybride, ceux-là peuvent aussi bénéficier de la qualité d’employeur (tout en étant employé).

b)Les deux types de gérant de succursale

Tout d’abord, le gérant salarié de succursale, définit par l’article L7321-3 al 1, “une personne est gérant salariée de succursale lorsque son fournisseur fixe les conitions de travail et de santé dans l’établissement, ou lorsque ces conditions sont soumises à l’accord du fournisseur”. Lui sont applicables, toutes les dispositions du Code de travail concernant, la durée du travail, les repos, les congés et les règles en matière de santé et de sécurité au travail.

Ensuite, le gérant de succursale assimilé à un chef d’établissement, ici, le fournisseur ne fixe pas lui même les conditions de travail de santé et de sécurité au travail, les règles du droit du travail sur la durée, les repos, les congés et certaines en matière de salaire et de sécurité, s’y appliquent tout de même.

Ces statuts sont souvents contestés devant le juge puisque le salarié, à l’inverse du gérant, ne peut voir sa responsabilité pécuniaire en cas de perte d’exploitation, sauf en cas de faute lourdre (intention de nuire). De même, celui-ci n’étant pas salarié, le gérant ne peut se prévaloir des conventions collectives et, notamment, d’un salaire minimum.

2)Le gérant non salarié du détail alimentaire.

Au titre de l’article L7322-2 du Code de travail, la “personne qui exploite une succursale de commerce de détail alimentaire moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, cette personne relève de ce statut si le contrat conclu avec l’entreprise propriétaire de la succursale, ne fixe pas ses conditions de travail, et lui laisse toute liberté pour embaucher du personnel”. Le statut s’applique même “lorsque le gérant peut se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité”. Le salarié, lui, ne peut se faire remplccer par une personne qu’il emploierait.

B) Le cas des travailleurs indépendants qui utilisent pour leur activité une plateforme de mise en relation electronique

Les plateformes de mise en relation électronique se définissent comme “des entreprises qui mettent en relation à distance, par voie electronique, des personnes en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service”. En l’espèce, on s’intéresse aux personnes utilisant les plateformes pour proposer des prestations de service. A priori non-salariés, ils ne devraient bénéficier des dispositions du Code du travail, cependant, puiqu’en réalité dépendant d’un nombre très restreint de donneurs d’ordres, ils se trouvent le plus souvent dans une situation de dépendance économique à leur égard. De plus, leur indépendance juridique est tout aussi contestable : l’application est leur seule option pour être mis en relation avec les cleints, et elle leur impose des obligations sous peine d’être déréférencés (sanction). Si le législateur fit le choix de ne pas leur accorder le statut de salarié, une loi du 8 aout 2016 leur reconnait certains droits se rapprochant du Code social. Ainsi, l’article L7342-1 précise que les plateformes sont tenues “d’une responsabilité sociale” consistant en,

prendre en charge la cotisation d’accident du travail et de maladie
veiller à ce que les travailleurs bénéficient d’un droit à la formation profesionnelle continue financée par celle-ci
reconnaitre leur droit de grêve sans pouvoir engager leur responsabilité ni rompre le contrat
permettre aux travailleurs de s’organiser en syndicats.

PARTIE I. LA CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL

CHAPITRE 2. LE RECRUTEMENT DU SALARIÉ

Introduction

Section 1 / Les différents modes de recrutement

Il existe 2 types de recrutement : le recrutement direct par l’employeur et le recrutement par l’intermédiaire d’un tiers.

Sous-section 1. Le recrutement direct par l’employeur

Que peut faire l’employeur ? Il doit pourvoir un ou plusieurs employeurs. Il peut proposer un emploi à ses propres salariés, par proposition interne. Cette promotion a des conséquences que l’on verra plus tard. Une promotion se traduit par un changement de fonction, elle constitue une modification du contrat de travail. L’employeur peut également chercher un salarié en publiant une offre d’emploi ou en diffusant cette offre d’emploi sur un site internet.

Le Code du travail ne contient pas de règles particulières concernant la diffusion des offres d’emploi par internet. En revanche, il y a des dispositions légales concernant le contenu des offres d’emploi et concernant les modalités de publication des offres d’emploi. Par extension, ces règles s’appliquent également à la diffusion d’emploi par internet.

Quelles sont les règles ? Toute offre d’emploi ne doit pas comportée les points suivants :

L’offre d’emploi ne doit pas comporter de motifs discriminatoires (exemple : recherche salarié de sexe masculin, célibataire, de moins de 25 ans, de nationalité française et peau blanche) ;
L’offre d’emploi ne doit pas mentionner le sexe du candidat à l’emploi avec une exception, le Code du travail précise en effet « sauf si l’appartenance à l’un ou l’autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante » ;
L’offre d’emploi ne doit pas indiquer la situation de famille du candidat, ça ne regarde pas l’employeur ;
L’offre d’emploi ne doit pas fixer de limite d’âge supérieur ou inférieur, sauf si un texte législatif ou réglementaire en dispose autrement ;
Enfin, l’offre d’emploi ne peut pas comporter des allégations fausses ou susceptibles d’induire en erreur.

Dans quelle langue doit être rédigée l’offre d’emploi ? Le Code du travail indique que l’offre d’emploi doit être rédigée la langue française lorsqu’elle concerne deux types d’emplois : un emploi devant être exécuté sur le territoire français, peu importe la nationalité de l’auteur de l’offre, et un emploi devant être exécuté hors du territoire français, lorsque l’auteur de l’offre est français. Cette règle s’applique même si la maîtrise d’une langue étrangère est exigée. Une entreprise située sur le territoire français qui veut embaucher pour une de ses filiales à l’étranger, doit rédiger son offre en langue française.

L’employeur qui fait publié, de façon anonyme, une offre d’emploi, à l’obligation de faire connaître son nom

ou sa raison sociale au directeur de la publication. Même obligation si l’offre est diffusée par voie électronique : l’auteur de l’offre doit fournir ce type d’informations au responsable du moyen de communication, et cela pour pouvoir rechercher une personne en cas de poursuites civiles ou pénales.

Sous-section 2. Le recrutement par l'intermédiaire d’un tiers

Au lieu de procéder au directement direct de ses salariés, l’employeur peut passer par l'intermédiaire d’un tiers : il peur recourir à un opérateur public ou privé de placement mais également, dans certains cas, il peut faire appel à un conseil en recrutement pour recruter un salarié.

A).Le recrutement par l’intermédiaire d’un opérateur public ou privé de placement

Il y a deux types d’opérateurs : les opérateurs publics et privés.

=> Pour l’opérateur public, l’activité de placement des demandeurs d’emploi est assuré, principalement, par le service public de l’emploi. La personne qui recherche un emploi doit demander son inscription sur la liste des demandeurs d’emploi, auprès de ce que l’on appelle encore aujourd'hui Pôle Emploi. Quel est le rôle de Pôle Emploi ? Il est chargé de collecter de toutes les offres d’emploi disponibles.

L’employeur peut s’adresser à Pôle Emploi pour trouver le bon salarié qui correspond au poste offert. Mais le service public de l’emploi ne peut pas obliger un employeur à recruter un demandeur d’emploi. De même, le droit français ne peut pas imposer à un demandeur d’emploi de conclure un contra de travail avec une entreprise déterminée.

=> Pour l’opérateur privé, il peut participer à l’activité de « placement » des demandeurs d’emploi au même titre que Pôle Emploi. Il s’agit notamment aujourd’hui des entreprises de travail temporaire (ETT). Depuis quelques années, ces ETT ont deux missions :

Elles peuvent recruter des travailleurs intérimaires pour les mettre à la disposition d’entreprises utilisatrices ;

Elles peuvent, comme Pôle Emploi, participer au placement des demandeurs d’emploi : il s’agit d’une sorte de délégation accordée à des entreprises privées pour effectuer le travail de Pôle Emploi. Le Code du travail précise que dans ce cadre, les ETT fournissent gratuitement leurs services aux demandeurs d’emploi.

B).Le recrutement par l’intermédiaire d’un conseil en recrutement

Il n’y a aucune règle, dans le Code du travail, portant sur ses conseils en recrutement. À l’heure actuelle, en France, les conseils en recrutement ne sont soumis à aucune exigence de qualification

professionnelle, même s’il existe des chartes internes de la profession. Quelles sont leurs activités ? Il en existe 3 types :

1° Les conseils en recrutement peuvent assister un employeur dans le choix d’un candidat susceptible d’occuper l’emploi à pourvoir. Dans ce cas, le cabinet de recrutement agit en qualité de mandataire rémunéré par l’employeur. En application de ce mandat, le cabinet de recrutement va sélectionner ou pré

sélectionner un ou plusieurs candidats. Il peut effectuer des entretiens d’embauche ou une partie des entretiens. Mais en droit, la décision finale d’embauche appartient à l’employeur ! C’est pour cette raison que les cabinets de recrutement ne sont tenus que d’une obligation de moyen. Leur responsabilité civile n’est pas engagée si le candidat retenu par l’employeur s’avère inapte au poste proposé. Tout va dépendre des obligations fixées dans le contrat de mandat.

2° Le conseil de recrutement peut avoir une activité de « chasseur de têtes ». Le cabinet de recrutement démarche, sans mandat d’un employeur, certains salariés, généralement des cadres supérieurs, qui seraient susceptibles d’être embauchés par des entreprises.

3° Certains cabinets de recrutement de grande taille assistent les employeurs devant classer leurs salariés licenciés pour motif économique.

Section 2 / La procédure de recrutement

Nous allons examiner comment s’effectue, en droit, la sélection des candidats à un emploi. Par la suite, nous verrons les formalités d’embauche du salarié.

Sous-section 1. La sélection des candidats à un emploi

La procédure de sélection d’un candidat à l’emploi est encadré par le Code du travail depuis une loi du 31 décembre 1992. Toutefois, l’encadrement de la procédure de la sélection est assez souple. Tout d’abord, la loi limite les informations pouvant être demandées au candidat à l’emploi. Ensuite, le Code du travail assure, en droit, la transparence et la pertinence des techniques et méthodes d’aides au recrutement. Enfin, l’employeur ne peut pas se fonder sur un motif discriminatoire pour écarter un candidat à l’emploi.

A/. Les informations pouvant être demandées au candidat à l’emploi

L’article L.1221-6 du Code du travail dispose que les informations qui peuvent être demandées par le recruteur au candidat à l’emploi doivent répondre à un double principe : le principe de finalité et le principe de spécialité.

Principe de finalité : En quoi consiste t-il ? Les informations demandées au candidat à l’emploi ont pour seule finalité d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé.
Principe de spécialité : Les informations demandées au candidat doivent présentées un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé.

Autrement dit, l’employeur ne peut pas, normalement, se renseigner sur la vie privée du salarié. Par exemple, l’employeur ne peut pas se renseigner sur la situation familiale du salarié, sur les goûts du salarié, sur ses activités extra-professionnelles… Mais tout cela est purement théorique car dès lors que l’on est pas dans le domaine de la discrimination, l’employeur va vouloir s’interroger sur le candidat, par exemple sur sa situation matrimoniale, notamment lorsque l’emploi a pourvoir est dans une zone géographique lointaine.

En tout état de cause, si les informations demandées répondent à ces deux principes, le Code du travail précise que le candidat doit « répondre de bonne foi aux questions qui lui sont posées par l’employeur ». Il y a des cas, reconnu par le Code ou la jurisprudence, dans lesquels le candidat n’est pas tenu d’informer le futur employeur sur certains faits qui pourraient avoir une influence sur l’embauche. Tout d’abord, le Code du

travail reconnaît à la femme, candidate à un emploi, le droit de ne pas révéler son état de grossesse, c’est l’article L.1225-2 qui l’affirme. De même, la Cour de cassation, en 2005, a jugé que le candidat à l’emploi n’est pas tenu de révéler son état de santé ou son handicap. Cela peut poser problèmes car certains postes de travail nécessite une certaine endurance physique…

Enfin, l’employeur ne peut pas exiger du candidat à l’emploi des informations sur son passé pénal. Autrement dit, un employeur ne peut pas demander au candidat s’il a déjà fait de la prison. Mais il y a des nuances : pour certaines fonctions, l’employeur peut demandé l’extrait d’un casier judiciaire mais c’est le salarié qui va demander lui-même cet extrait du casier judiciaire. Certains postes nécessitent des informations beaucoup plus précises sur le passé d'un salarié. Pour rentrer dans le secteur juridique d’une entreprise spécialisée dans la défense ou l’aviation par exemple, la loi prévoit la possibilité pour l’employeur de mener une enquête beaucoup plus poussée sur le passé pénal du candidat.

Lorsqu’un candidat a menti à son employeur, par omission ou volontairement, que peut faire l’employeur ? Il y a deux possibilités qui s’offre à lui :

L’employeur pourrait mettre en oeuvre une procédure de licenciement pour faute à l’encontre du salarié mais c’est très difficile en pratique ;
L’employeur pourrait demander l’annulation du contrat de travail au Conseil de prud’hommes si l’employeur établit l’existence d’un dol commis par le salarié.

Qu’est-ce que le dol en droit du travail ? Il est défini dans le Code civil à l’article 1137 : c’est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. Le dol est également définit comme la dissimulation intentionnelle, par l’un des contractants, d’une information dont il connaît le caractère déterminant pour l’autre partie.

Exemple : Un candidat à l’emploi s’est prévalu faussement d’un diplôme pour obtenir un emploi. Ce fait est un dol dès lors que cette fausse affirmation a eu un caractère ou un rôle déterminant dans la décision d’embauche. Néanmoins, la Cour de cassation a précisé et jugé que la mention litigieuse sur un CV n’est pas une manoeuvre frauduleuse même si elle est imprécise et susceptible d’une interprétation erronée.

B/. L’utilisation par l’employeur de méthodes et techniques d’aides au recrutement

Il arrive que l’employeur utilise, lors du processus de recrutement, une ou plusieurs méthodes et techniques d’aide au recrutement : ça peut être la graphologie, des tests psychologiques, le détecteur de mensonges… La pertinence scientifique de certaines de ses méthodes et techniques pose une difficulté. Le Législateur ne donne pas la liste des méthodes et techniques valables en droit. Il n’interdit pas les méthodes ou techniques d’aide au recrutement mais en 1992, il a souhaité améliorer la transparence et la pertinence de ces méthodes.

1° L’information préalable du candidat à l’emploi sur l’utilisation des méthodes et techniques d’aide au recrutement

On se réfère ici à l’article L.1221-8, alinéa 1er du Code du travail. Lorsque l’employeur ou le cabinet de recrutement veut recourir à telle ou telle méthode de recrutement, il doit préalablement informer le candidat à

l’emploi de l’utilisation de cette méthode ou technique d’aide au recrutement. Le problème, c’est que cette obligation d’information n’est pas toujours respectée lorsque l’employeur collecte des informations sur les réseaux sociaux. Ainsi, c’est le bon sens de ne pas mettre des informations en accès libre sur internet.

2° La finalité des méthodes et techniques d’aide au recrutement

On se réfère ici à l’article L.1221-8, alinéa 3. Le Code du travail indique que ces méthodes et techniques doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie. Cela signifie que ces méthodes et techniques ont pour seul objet d’apprécier la capacité du candidat à l’emploi à occuper l’emploi proposé.

3° La confidentialité des informations recueillies

Il est indiqué, dans le Code du travail, sous l’article L.1221-8, al. 2, que les informations recueillies par l’employeur sont confidentielles et ne peuvent donc pas être communiquées à un tiers. Est-ce que le candidat doit connaître les résultats de ces méthodes et techniques ? L’employeur n’est pas obligé de lui fournir ses résultats.

Le contentieux sur le sujet est rarissime car il est très difficile de démontrer qu’il y a eu une violation des règles légales relatives à ces méthodes et techniques.

C/. L’impossibilité d’exclure un candidat à l’emploi pour un motif discriminatoire

Tout d’abord, le premier point essentiel est de qualifier la discrimination, il faut la définir. Cette notion, on la voit ici du point de vue de l’embauche mais en réalité, elle s’applique tout au long du contrat : il peut y avoir une discrimination en cours du contrat, à l’encontre d’un stagiaire… Il faut donc définir la discrimination puis, par la suite, prouver cette discrimination. Enfin, a supposé que la discrimination soit prouvée, il faudra voir les sanctions qui peuvent être appliquées.

1° La notion de discrimination

On raisonne ici de manière négative. On suppose que l’employeur ne recrute pas une personne. Cette personne non recrutée prétend à tort ou à raison quelle n’a pas été recrutée pour un motif discriminatoire. La décision de l’employeur de ne pas embaucher une personne doit être uniquement fondée sur des critères professionnels. Cette décision de refus d’embauche ne peut pas se fonder sur des considérations personnelles, totalement extérieures au travail.

Quels sont les textes applicables ? Nous avons des textes de droit communautaire et ensuite des dispositions de droit interne.

En droit communautaire, il s’agit de la directive européenne 78-2000 du Conseil du 27 novembre 2000 qui fixe un cadre général de lutte contre les discriminations fondées sur certaines considérations comme la religion ou convictions religieuses, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle. Il s’agit d’une directive à la portée limitée qui concerne à la fois le secteur public et le secteur privé. Les dispositions de cette directive ont été transposées en droit interne français par plusieurs textes, et notamment transposées dans le Code du travail par une loi du 27 mai 2008. Ces dispositions se trouvent notamment dans deux articles du Code du travail : les articles L.1132-1 et L.1133-1.

Quel est l’intérêt de l’article L.1131-2 ? Il donne une liste de toutes les discriminations prohibées. Cette liste s’est considérablement allongée depuis 2008. Cet article indique précisément qu’il ne peut pas avoir de discrimination prohibée pour l’accès à un emploi, pour l’accès à un stage et, de façon plus générale, lors de la mise en oeuvre de toute exécution du contrat de travail.

Exemple : Une promotion ne peut pas se fondée sur une discrimination. Un salarié ne peut pas ne pas être promu pour un motif discriminatoire, par exemple parce que le salarié est syndicaliste pu qu’il a été souvent malade…

Le Code du travail précise qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou encore d’une période de formation en raison de plusieurs éléments caractérisant une discrimination. Quels sont ses éléments ? La liste est longue :

L’origine(pas forcément la nationalité, ça peut être de vivre dans un quartier difficile, populaire…) ;
Le sexe ;
Les moeurs ;
L’orientation sexuelle ;
L’identité de genre ;
L’âge ;
La situation de famille ou en raison de la grossesse ;
Les caractéristiques génétiques ;
L’appartenance ou la non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race
Les opinions politiques ;
Les activités syndicales ou mutualistes ;
Les convictions religieuses ;
L’apparence physique ;
Le nom de famille ;
Le lieu de résidence ;
L’état de santé ;
La perte d’autonomie ou le handicap ;
La capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français ;
La qualité de lanceur d’alertes ou de personnes en lien avec un lanceur d’alertes.

Sur le plan non pas du droit mais des pratiques, quand on regarde les statistiques du Défenseur des droits, il y a des discriminations fondées sur le nom de famille, sur l’âge, l’état de santé qui sont malheureusement fréquentes… Il y a aussi de nombreuses discriminations fondées sur l’apparence physique, le handicap et le lieu de résidence. Le Code pénal, et plus précisément l’article 225-1, donne une liste quasi identiques des discriminations prohibées. Cet article 225-1 ouvre le chapitre des atteintes à la dignité de la personne.

La difficulté majeure en matière de discrimination, c’est de prouver cette dernière. La discrimination obéit à des règles différentes selon que l’on est en droit civil ou en droit pénal.

2° La preuve de la discrimination

a/ La preuve de la discrimination en matière civile

Il y a 3 possibilités pour prouver la discrimination. Tout d’abord, la victime elle-même peut saisir le juge, plus précisément ici le Conseil de prudhomme d’une action visant à constater la discrimination. Ensuite, les syndicats de salariés représentatifs dans les entreprises peuvent exercer, en lieu et place de la victime, une action que l’on appelle une action syndicale de substitution visant à faire constater la discrimination. Enfin, depuis quelques années, existe une autre technique appelée l’action de groupe.

* l’action de la victime de discrimination

Exemple : On est avocat et une personne vient nous voir en se plaignant de ne pas avoir été embauché pour un motif discriminatoire. Que nous dis le Code du travail ? Le régime de la charge de la preuve est aménagée en faveur de la victime. Le candidat à l’emploi ou le stagiaire qui se dit victime d’une discrimination doit présenter devant le juge prudhommale des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. La victime supposée ne doit pas prouver la discrimination : article L.1134

-1, alinéa 1er du Code du travail.

Au vu de ces éléments de fait, l’employeur doit prouver que sa décision de ne pas embaucher la personne a été justifiée par « des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ». La règle figure dans le Code du travail, à l’article L.1134-1, alinéa 2. Enfin, le Code précise que le juge prudhommale va forger sa conviction après avoir ordonné, si nécessaire, toutes les mesures d’instruction qu’il juge utiles.

Il ne faut jamais oublier que la procédure est toute aussi importante que le fond. L’action en réparation du préjudice découlant d’une discrimination se prescrit par 5 ans, à compté de la révélation de la discrimination.

Exemple d'éléments de preuve pouvant être utiles : les statistiques produites par un candidat à l’embauche peuvent être un élément de fait caractérisant une discrimination, par exemple fondée sur l’origine, sur l’âge ou sur le sexe. Il y a quelques arrêts récents sur ce point, par exemple des personnes qui ne sont pas embauchée en raison de leur nom à consonance extra-européenne. Un arrêt d’espèce de décembre 2022 de la Cour de cassation est intéressant sur ce point.

* l’action de substitution

La victime peut donc agir seule mais c’est souvent difficile. C’est pourquoi le Code du travail, depuis quelques années, autorise les syndicats représentatifs et les associations de lutte contre les discriminations ou oeuvrant dans le domaine de l’handicap, qui peuvent agir à la place de la victime. Cette dernière pourra, à tout moment, s’opposer à l’action du syndicat ou de l’association et pourra toujours intervenir à l’instance.

La procédure est un peu différente selon que l’action soit mise en oeuvre par syndicat ou une association. Le syndicat n’a pas à justifier d’un mandat donné à la victime mais il doit se contenter d’informer la victime, par écrit, de son intention d’intenter une action en justice : la victime à 15 jours pour s’opposer à cette action. L’association a toujours besoin d’un mandat de la victime, elle doit obtenir l’accord écrit de la victime pour agir en justice. S’il y a condamnation de l’employeur, les dommages et intérêts seront octroyés à la victime et non pas au syndicat ou à l’association.

* l’action de groupe en matière de discrimination collective

Il existe une action de groupe spécifique en droit du travail, créée par une loi du 18 novembre 2016, loi de modernisation de la justice du XXIe siècle. Elle a institué une action de groupe spécifique au droit du travail qui figure sous les articles L.1134-6 à L.1134-10 du Code du travail. Pour mettre en œuvre cette action de groupe, il faut activer les modalités de procédure civile prévues par un décret du 6 mai 2017. Ce décret du 6 mai 2017 indique les règles procédurales applicables aux actions de groupe, elles ne figurent pas dans le Code du travail mais dans le Code de procédure civile : il s’agit des articles 826-2 à 826-24 du Code de procédure civile.

L’action de groupe est une action en justice lorsque plusieurs personnes, placées dans une situation similaire, subissent un dommage causé par une même personne, ayant pour cause commune un manquement de même nature à ses obligations légales ou contractuelles. Cette action de groupe ne vise pas uniquement les discriminations.

L’objet de l’action de groupe, en matière de discrimination, est de mettre fin à une discrimination subit par un ensemble de salariés dans le cadre d’un seul contentieux. Plus précisément, quand on lit le Code du travail, l’action de groupe va avoir ici deux objets : tout d’abord, de faire cesser le manquement et ensuite, action subsidiaire, de faire réparer les préjudices subis, et notamment les préjudices moraux.

Quels sont les préjudices couverts par l’action de groupe ? Tous les préjudices ne sont pas couverts par l’action de groupe. Le principe est le suivant : sont indemnisables les préjudices qui sont nés après la demande de cessation du manquement. Tous les préjudices antérieurs à la demande ne sont donc pas réparables. Seule exception, les préjudices subit par un candidat à un emploi ou à un stage ne sont pas limités. Par hypothèse, les préjudices qui seraient antérieurs à la demande de cessation du manquement peuvent être indemnisés.

Qui peut engager une action de groupe ? Un candidat à un emploi ou un salarié pris individuellement ne peut pas agir. Seuls peut agir les syndicats représentatifs au niveau national, et interprofessionnel, au niveau de la branche ou de l’entreprise : ils peuvent agir de façon très large. Quant aux associations luttant contre les discriminations, elles ne peuvent agir quand faveur de plusieurs candidats à un emploi ou à un stage en entreprise.

Quelles sont les conditions procédurales en matière de discrimination ? L’action de groupe peut être engagée lorsque plusieurs candidats à un emploi ou à un stage font ou on fait l’objet d’une discrimination, directe ou indirecte, imputable à un même employeur. Il y a 3 conditions indispensables sur le plan procédural :

1° Il faut une pluralité de victimes, c’est une condition préalable à l’exercice de l’action de groupe. Toutes les victimes ne sont pas obligées de se déclarer mais le demandeur à l’action de groupe (syndicat ou association), va, dans un premier temps soumettre au juge, plusieurs cas individuels qui démontreraient la discrimination collective. D’autres victimes peuvent par la suite se joindre à l’action.
2° Il faut une discrimination directe ou indirecte fondée sur le même motif.
3° L’imputabilité à un même employeur : la discrimination doit avoir été commise par le même employeur. Cette condition pose problème dans les groupes de société où il y a plusieurs employeurs…

L’action de groupe comporte deux phase : une phase pré contentieuse ou négociée et une phase contentieuse devant le tribunal judiciaire.

=> S’agissant de la phase pré contentieuse : son objet est de faire cesser le manquement reproché à l’employeur, de faire cesser la discrimination. Ici, le Code du travail précise que l’employeur va engager « une discussion » avec les représentants élus du personnel ou les syndicats. Le but de la discussion est d’aboutir à un accord négocié mettant fin à la discrimination. Si l’employeur n’agit pas ou s’il refuse expressément la demande du syndicat ou de l’association, le demandeur, dans cette hypothèse, à 6 mois pour engager la phase contentieuse.

=> S’agissant de la phase contentieuse : elle est portée devant le tribunal judiciaire et non devant le Conseil de prudhomme. Cette phase contentieuse se déroule en deux temps :

Dans un premier temps, le tribunal judiciaire va statuer sur le principe de la responsabilité de l’employeur. Le juge judiciaire va devoir définir le groupe bénéficiaire de l’action, quelles sont les personnes qui peuvent se joindre au groupe. Ensuite, le juge détermine les préjudices réparables, il fixe les délais d’adhésion au groupe. Enfin, le juge énonce les modalités de publicité du jugement, il faut que toutes les personnes potentiellement concernée par l’action de groupe connaissent cette action. Le tribunal judiciaire n’identifie pas les salariés potentiellement discriminés, ça n’est pas son rôle, il se contente de définir les critères d’appartenance au groupe.
Les salariés qui souhaitent obtenir condamnation doivent à leur tour intenter une action appelée action individuelle de réparation. Ils doivent se joindre au groupe en prouvant qu’ils appartiennent bien au groupe. Les salariés ne demandent pas immédiatement une indemnisation à l’employeur. Dans un premier, ils se manifestent soit auprès du demandeur de l’action, le syndicat ou l’association, soit auprès de la personne déclarée responsable. Si les victimes n’arrivent pas à obtenir une indemnisation, à leur tour, individuellement, elles doivent saisir le tribunal judiciaire afin d’obtenir réparation de leur préjudice individuel.

Articulation entre l’action de groupe et les litiges individuels devant le Conseil de prudhomme

Le salarié a toujours la possibilité d’agir devant le Conseil de prudhomme dans deux hypothèses pratiques : tout d’abord s’il n’a pas adhérer au groupe ou si les préjudices soumis au Conseil de prudhomme ne sont pas les mêmes que ceux définis devant le tribunal judiciaire.

b) La preuve de la discrimination en matière pénale

Les cas de discrimination mentionnés dans le Code pénal sont quasiment identiques à ceux mentionnés dans le Code du travail.

Quelle est la charge de la preuve ? Le Code pénal ne prévoit pas d’aménagement de la charge de la preuve en matière de discrimination. Par contre, le salarié bénéficie de la liberté de la preuve. En matière pénale, le juge pénal ne peut pas écarter les moyens de preuves produits par les parties, au seul motif qu’ils ont été obtenu de façon illicite ou déloyal (exemple : enregistrement clandestin). C’est le juge pénal qui apprécie la valeur probante des moyens de preuves après discussion contradictoire.

Si la charge de la preuve est libre devant le juge pénal, le salarié a ici l’obligation de déterminer l’existence de la discrimination prohibée. Il ne peut pas se contenter de faire état d’éléments de faits laissant supposer l’existence d’un cas de discrimination, et ce au nom du principe pénal que toute personne est présumée innocente jusqu’à ce que le contraire ait été prouvé.

Il existe une technique des tests de discriminations, les « testings », qui a été consacré par une loi du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances. Ces mécanismes se trouvent dans l’article 225-3-1 du Code pénal.

3° Les sanctions applicables en cas de discrimination prohibée

Sur le plan civil, si on se limite au cas du candidat à l’emploi qui n’a pas été recruté, que peut-il demander s’il a réussi à démontrer la discrimination ? Le juge judiciaire ne peut pas obliger l’employeur d’embauché le candidat reconnu comme discriminé, ce serait une atteinte au principe de la liberté d’entreprendre qui est reconnu au niveau constitutionnel. Que faire ? Le Code du travail, dans l’article L.1132-4, frappe de nullité toutes mesures discriminatoires prises à l'encontre d’un salarié. Mais on ne peut pas annuler une mesure qui n’a pas été prise, on ne peut pas annuler un refus d’embauche comme il est possible d’annuler un licenciement discriminatoire. La seule sanction applicable demeure donc une condamnation à des dommages et intérêts fondés sur l’article 1240 du Code civil. On parle d’une action en responsabilité pré contractuelle. Les dommages et intérêts doivent réparer tout le préjudice subit durant toute la période discriminatoire.

Sur le plan pénal, à titre informatif, quelles sont les sanctions ? Le Code pénal punit de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000€ d’amende le refus d’embaucher une personne sur le fondement d’une discrimination prohibée. Si l’infraction est commise par une personne morale, elle peut être déclarée responsable de l’infraction et encourir une peine d’amende de 225.000€.

Les règles que l’on a vu s’appliquent à tous les cas de discrimination et pas uniquement au cas de la discrimination à l’embauche. Un licenciement discriminatoire ou une sanction fondée sur la discrimination seront déclarés comme nulles.

PARTIE I. LA CONCLUSION DU CONTRAT DE TRAVAIL CHAPITRE 2. LE RECRUTEMENT DU SALARIÉ

Introduction

Section 1 / Les différents modes de recrutement

Sous-section 1. Le recrutement direct par l’employeur

Pour pourvoir un emploi, l’employeur peut, recruter, soit parmis ses employés, par une proposition interne (promotion ayant pour conséquence un changement de fonction et une modification du contrat de travail), soit à l’extérieur, en publiant une offre d’emploi ou en la diffusant sur un site internet. La lettre du Code ne cite pas les secondes, les règles de la publication traditionnelle s’y étend par analogie. Elles disposent que,

L’offre ne doit pas comporter de motifs discriminatoires
L’offre ne doit pas mentionner le sexe du candidat à l’emploi “sauf si l’appartenance à l’un ou l’autre sexe répond à une exigence profesionnelle essentielle et déterminante”
L’offre ne doit pas indiquer la situation de famille du candidat sauf exception législative ou réglementaire
L’offre ne doit pas fixer de limite d’age sauf texte
L’offre ne peut pas comporter des allégations fausses ou susceptibles d’induire en erreur.
L’offre doit être rédigée en langue française lorsque
L’emploi est exécuté sur le territoire national
L’emploi est émis par un français (même si exécuté hors du territoire français, si une langue étrangère est exigée, ou que l’offrant recrute pour une de ses filiales étrangère).

Enfin, l’offrant faisant publié de manière anonyme doit faire connaitre son nom ou raison sociale au directeur de la publication pour permettre une tracabilité en cas de poursuites civiles ou pénales notamment.

Sous-section 2. Le recrutement par l'intermédiaire d’un tiers

A) Le recrutement par l’intermédiaire d’un opérateur public ou privé de placement

L’opérateur public, (Service public de l’Emploi ou Pôle emploi) collecte toutes les offres d’emploi disponibles. Une fois inscrit sur les listes, le demandeur d’emploi attend que le Pôle selectionne le salarié correspondant au poste offert. Cependant, l’état ne peut imposer ni au demandeur, ni à l’employeur de conclure un contrat de travail.

L’opérateur privé, principalement Entreprises de Travail Temporaire tiennent le même rôle que Pôle emploi. Ils se concentrent sur deux missions,

Recruter des intérimaires
Participer au placement des demandeurs d’emploi si délégation accordée par Pôle emploi. Dans ce cas, le Code précise que les ETT fournissent gratuitement leurs serivces aux demandeurs d’emploi.

B).Le recrutement par l’intermédiaire d’un conseil en recrutement

N’étant encore régis par aucune règle en dehors des chartes internes, ils ont trois grandes activités

Assister l’employeur dans le choix d’un candidat en agissant comme mandataire contre rémunération. Dans ce cadre il sélectionnera un ou plusieurs candidats et les présentera à l’employeur qui décidera seul. Ce mot final permet aux cabinets de n’être tenus que d’une obligation de moyens, leur responsabilité ne pouvant être engagée si l’employé s’avère inadpte (hors clause contractuelle).
Agir comme “chasseur de tête” en démarchant sans mandat certains salariés (souvent cadres supérieurs), susceptibles d’être embauchés par des entreprises.
Aider l’employeur à sélectionner les salariés à licencier pour motif économique.

Section 2 / La procédure de recrutement

Sous-section 1. La sélection des candidats à un emploi

Encadrée depuis la loi du 31 décembre 1992, la procédure de sélection du candidat est souplement régie.

A/. Les informations pouvant être demandées au candidat à l’emploi

Au titre de l’article L1221-6 du CTravail, les informations pouvant être demandées doivent répondre à un double principe

Les informations demandées doivent avoir pour seule finalité d’apprécier la capacité du demandeur d’occuper l’emploi proposé.
Selon le principe de spécialité, les informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emloi proposé.

Voulant protéger la vie privée du salarié, ces règles demeurent purement théorique puisqu’en pratique, l’employeur va souvent interroger le candidat sur sa situation matrimoniale, notamment lorsque l’emploi à pourvoir se trouve dans une zone géographique lointaine.

Si elles répondent à ces deux principes, le candidat doit “répondre de bonne foi aux question qui lui sont posées par l’employeur”. Certains cas cependant permettent de s’abstenir de répondre. Ainsi le candidat peut ne pas révéler son état de grossesse (L1225-2) ou bien son état de santé ou handicape comme l’affirma la Ccass en 2005 (cela peut poser problème en cas de travail physique). Enfin, l’emloyeur ne peut exiger du candidat des informations sur son passé pénal. Il peut exiger un extrait de casier pour certaines fonctions, mais ce sera à l’employé lui même de s’adresser à la justice. Toutefois, lorsque des postes nécessitent des informations bien plus précises sur ces points (secteur juridique spécialisé dans la défense, dans l’aviation, etc.), la Loi permet à l’emloyeur de mener une enquête bien plus poussée.

Si l’emloyé se révèle avoir menti (volontairement ou par omission). L’employeur peut soit le licencier pour faute (difficile en pratique), soit demander l’annulation du contrat de travail si dol (art.1137 Cciv) établi devant les Prud’hommes. Le mensonge doit porter sur un point ayant eu un caractère ou rôle déterminant dans la décision d’embauche. La Ccass précise que la mention litigieuse pouvant mener à une mauvaise interprétention n’en est pas.

B/. L’utilisation par l’employeur de méthodes et techniques d’aides au recrutement

Autorisées par le législateur, celui-ci a voulu en 1992 améliorer la transparence et la pertinence de ces methodes.

1° L’information préalable du candidat à l’emploi sur l’utilisation des méthodes et techniques d’aide au recrutement

D’apres l’article L1221-8 al 1 du CTravail, lorsque l’emloyeur ou le cabinet de recrutement veut y recourir, le candidat doit en être préalablement informé. Ce n’est cependant pas toujours respectée, surtout lorsqu’il y a collecte d’informations sur les réseaux sociaux.

2° La finalité des méthodes et techniques d’aide au recrutement

D’après l’article L1221-8 al 3 du CTravail, ces méthodes doivent respecter le principe de finalité (avoir pour seul objet d’apprécier la capacité du candidat à occuper l’emploi).

3° La confidentialité des informations recueillies

D’après l’article L1221-8 al 2, les informations recueillies sont confidentielles et ne peuvent être communiquées à tiers. L’employeur n’est même pas obligé de fournir les résultats au candidat.

C/. L’impossibilité d’exclure un candidat à l’emploi pour un motif discriminatoire

1° La notion de discrimination

Si un candidat refusé à un poste prétend l’avoir été pour des motifs discriminatoires, il peut se fonder sur plusieurs textes.

La directive européenne 78-2000 du Conseil du 27 novembre 2000 fixe un cadre général de lutte contre les discrimination fondées sur certaines considérations (religion, handicap, âge, orientation sexuelle) dans le secteur privé et public. Celle-ci a été transposée en droit interne par une loi du 27 mai 2008 (1131-1 et suivants).

L’article 1132-1, liste toutes les discriminations prohibées pour l’accès à un emploi, un stage, et de façon plus générale, lors de la mise en oeuvre de toute exécution du contrat de travail. Liste à apprendre.

Malheureusement, en pratique, les discriminations fondées sur le nom de famille, l’âge, le lieu de résidence et l’état de santé sont fréquentes. L’article 225-1 du Code pénal donne une liste quasi-identique à propos des atteintes à la dignité de la personne. La difficulté réside dans la preuve d’icelle.

2° La preuve de la discrimination

a/ La preuve de la discrimination en matière civile

l’action de la victime de discrimination

Le régime de la preuve ayant été aménagé en faveur de la victime, celle-ci doit, dans un délai de 5 ans à compter de la révélation de la discrimination, présenter devant le juge prud'homal, des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Elle n’a pas à prouver la discrimination (L1134-1). L’emloyeur doit alors justifier sa décision de refus par “des éléments objectifs étrangers à toute discrimination” (L1134-1). Le juge forgera sa conviction après avoir ordonné si nécessaire toute les mesures d’instructions utiles.

Des statistiques d’embauches peuvent être produites pour caractériser des éléments de faits pertinents. Un arrêt de la Ccass de décembre 2022 est intéressant sur ce point.

*l’action de substitution

Depuis quelques années, le CTravail autorise les syndicats représentatifs et les associations de lutte contre les discrimination ou oeuvrant dans le domaine du handicap à agir à la place de la victime.

Si le syndicat n’a pas à justifier d’un mandat donné à la victime mais doit se contenter de l’informer par écrit (lui laissant 15 jours pour s’y opposer), l’association, elle a toujours besoin d’être mandatée par la victime. Si condamnation en justice, les dommages intérets seront versés intégralement à la victime.

* l’action de groupe en matière de discrimination collective

Créée par la loi du 18 novembre 2016, la procédure de l’action de groupe figure aux articles L1134-6 et L1134-10 du CTravail. Un décret du 6 mai 2017 renvoit aux articles 826-2 et 826-24 du CPC pour les règles procédurales.

Lorsque plusieurs personnes dans une situation similaire subissent un dommage causé par une même personne, elles peuvent former une action de groupe. En matière de discrimination, l’objet est d’y mettre fin au sein d’un seul contentieux. Premièrement, faire cesser le manquement, secondement, réparer les préjudices subis (notamment moraux).

Peuvent être admis tous les préjudices survenant après la demande de cessation du manquement. Cependant, pour ceux subis par un candidat à l’emploi, sont aussi admis ceux antérieurs.

Cette action est réservée aux syndicats représentatifs au niveau national et interprofessionnel. Les association de lutte contre les discriminations, elles, ne peuvent agir qu’en faveur de plusieurs candidats à une même entreprise.

Plusieurs conditions sont requises,

Il faut une pluralité de victime, toutes peuvent ne pas se déclarer tout de suite mais le demandeur doit présnter plusieurs cas individuels.
Il faut une discrimination directe ou indirecte fondée sur le même motif
Il faut que la discrimination ait été commise par le même employeur, cela pose problème dans les conglomérats en comptant plusieurs.

L’action se déroule en deux phases, cellep ré-contentieuse, ayant pour objet de faire cesser lemanquement reproché, l’emloyeur va engager “une discussion” avec les représentants élus ou syndicats pour aboutir à un accord négocié y mettant fin. Si l’employeur n’agit pas ou s’il refuse expressément la demande, le demandeur a 6 mois pour engager la seconde phase

Celle contentieuse, l’affaire est portée devant le tribunal judiciaire.

1) Il statue sur le principe de responsabilité de l’mployeur, défini le groupe de bénéficiaire à l’action (ne sélectionne pas individuellement mais pose des critères d’appartenance) y fixe les délais d’adhésion et détermine les préjudices préalables avant d’énoncer les modalités de publicité du jugement.
2) Les salariés souhaitant obtenir condamnation doivent intenter une action individuelle de réparation en se joignant au groupe. Ils doivent passer auprès du demandeur de l’action ou de la personne déclarée responsable et non s’adresser directement à l’employeur pour obtenir réparation. S’ils n’y arrivent pas, ils saisissent à leur tour le tribunal.

Articulation entre l’action de groupe et les litiges individuels devant le Conseil de prudhomme

Le salarié peut toujours agir devant le Conseil des prud’homme s’il n’a pas adhéré au groupe ou si les préjudices soumis ne sont pas les mêmes que ceux définis devant le TJ.

b/ La preuve de la discrimination en matière pénale

Si les cas de discrimination sont quasiment identiques que ceux du CTravail, le régime de la preuve, lui, n’est pas aménagé, il

demeure celui de la liberté de la preuve. Le juge ne peut écarter celles ayant été obtenues de manière illicite ou déloyales. De plus, c’est au demandeur de déterminer l’existence de la discrimination prohibée (pas seulement des éléments de faits), ce au nom du principe pénal de présomption d’innoncence. Il existe une technique des tests de discriminations, les « testings », qui a été consacré par une loi du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances. Ces mécanismes se trouvent dans l’article 225-3-1 du Code pénal.

3° Les sanctions applicables en cas de discrimination prohibée

Si l’article L1132-4 du CTravail frappe de nullité toutes mesures discriminatoires prises à l’encontre d’un salarié, on ne peut cependant pas annuler le refus d’embaucher (forcer à embaucher), cela au nom de la liberté constitutionnelle d’entreprendre. La seule sanction au civil demeure les dommages intérets del’article 1240 cciv pré-contractuelle).

Sur le plan pénal, est puni de 3 ans et 45k d’amende, le refus d’embaucher sur le fondement d’une discrimination prohibée. Si elle est commise par une personne morale, l’amende est portée à 225k.

§2 L’embauche des salariés en principe libre

< >La décision d’embauche :Le principe du libre choix par l’employeurs de ces salariésConstitutionnalisée par une DC de janvier 1988 en tant que déclinaison de la liberté d’entreprendre, la liberté d’embauche permet librement à l’employeur de décider de l’embaucher ou non.

A)Les limitations à ce principe :

1) Les interdictions légales d’embauches :

Peu nombreuses, elles sont importantes puisque sanctionnées pénalement.

En principe, un contrat de travail ne peut être conclu de mois de 16 ans. Quelques execeptions,

Les jeunes d’au moins 14 ans “effectuant des travaux légers pendant une partie des vacances scolaires”
Les jeunes d’au moins 15 ans titulaires d’un contrat d’apprentissage et ayant achevé son collège
Les jeunes d’au moins 16 ans engagés ou produits dans une entreprise de spectacle (le contrat devant être signé par son représentant légal).
Le sexe du candidat à l’emploi :
Pour les femmes enceintes, l’employeur ne peut les faire travailler
Dans les 6 semaines qui suivent son accouchement
Pendant une période totale de 8 semaines avant et après accouchement

La nationalité du candidat à l’emploi :

Certains travaux sensibles requierent du candidat qu’il soit de nationalité française. A défaut, l’employeur ne peut l’embaucher

2) Les priorités collectives d’embauche :

Parfois le législateur va inciter l’employeur à embaucher des catégories de personnes souffrant particulièrement d’inégalités à l’embauche. En principe il n’existe pas en France de politique de discrimination positive obligeant l’embauche, sauf, pour les handicapés. Ainsi, les entreprises d’au moins 20 salariés doivent justifier 6% d’handicapés, sinon impot.

Egalement, celles d’au moins 250 employés, doivent avoir conclu au cours de l’année précédente au moins 5% de contrats favorisant l’insertion profesionnelle (apprentissage, contrat de professionnalisation, etc.) sinon verser une contribution supplémentaire à l’apprentissage.

B)Les formalités d’embauche :

1) Les offres et les promesses unilatérales de contrat de travail :

S’inspirant d’une ordonnance du 16 février 2016 portant modification sur les définition de l’offre et de promesse de contrat, la Ccas dans un arrêt de septembre 2017 vint redéfinir le régime s’y appliquant.

S’agissant de l’offre de contrat de travail (acte par lequel un employeur propse un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction), sa rétractation est libre tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. Après celà, à moins d’attendre le délai prévu ou, à défaut, un raisonnsable, la responsabilité extracontractuelle de l’employeur pourra être engagée.

Concernant si à l’offre est jointe une promesse d’embauche, la rétractation est toujours possible, cependant, elle sera analysée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse et devra suivre d’indemnisations.

La distinction entre les deux se lit dans la lettre de l’offre. Si l’employeur manifestement seulement sa volonté de conclure le contrat, il s’agit d’une offre. Si l’employeur consent à conclure un contrat de travail en laissant au bénéficiaire le choix d’accepter ou non, il y a promesse au contrat.

2)La communication aux salariés d’information sur les éléments de sa relation de travail.

Il n’existe pas de contrat de travail type, la forme est totalement libre. Cependant, le CTravail doit mentionner les éléments esentiels de la relations de travail.

a)Les dispositions du droit communautaire :

Au titre de la directive 2019-1152 du 20 juin 2019 “relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’UE”, sont obligatoires,

L’identité des parties à la relation de travail Le lieu de travail
Le titre, grade, qualité ou catégorie d’emploi occupé La date de début de la relation de travail
La durée et les conditions de la période d’essais La durée des congés payés
La rémunération
Le rythme de travail
La procédure à observer en cas de cessation de relations Les conventions collectives auxquelles est soumis l’employeur
Les organismes de Sécu ou de protection sociale recevant cotisations

Pour certains éléments, l’employeur peut simplement renvoyer à convention collective applicable, sans plus de précisions.

Ces informations doivent être fournies au salariées préalablement à l’embauche ou, au plus tard, le 7e jour calendaire après le début du travail. Celles non essentielles, quant à elles, peuvent l’être dans le mois qui suit le premier jour de travail.

b)Les dispositions du droit français :

La loi du 9 mars 2023 ayant transposé la directive, l’article L1221-5-1 précise que l’employeur doit remettre aux salariés les documents écrits contenant les informations principales relatives à la relation. Ces derniers pouvant demander, après mise en demeure, au juge prud’hommal, d’exiger qu’on le leur donne. De plus, si le contrat ou lettre d’engagement signé par les salariés est censé communiquer ces informations, l’employeur pourra toujours les compléter après le début du travail.

3)La langue de rédaction du contrat de travail.

En principe, tout document comportant des obligations pour les salariés doivent être rédigés en français. Toutefois, le salarié étranger pourra demander une traduction dans sa langue, les 2 textes faisant foi en justice et lui étant opposables. Cependant, si le document n’a pas été rédigé initialement en français, il ne sera pas opposable au salarié, même s’il en comprend la langue.

4)La déclaration préalable à l’embauche (DPAE) :

Dans les 8 jours précédant l’embauche, l’employeur doit transmettre par voie électronique une DPAE à l’URSAF au risque d’encourir des sanctions pénales et administratives pour dissimulation d’emploi salarié. Suite à cela, l’employeur immatricule le salarié à une CPAM, demande son adhésion à un service de santé au travail, et lance la visite d’information de prévention à l’embauche.

5)Le suivi individuel de l’état de santé du salarié :

a) La visite médicale d’information et de prévention :

Avant la loi du 8 aout 2016, les salariés étaient soumis à une visite médicale d’embauche effectuée par le médecin du travail, avant l’embauche ou au plus tard, avant la fin de la période d’essai. Suite à celle-ci, le médecin rendait un avis d’aptitude ou d’inaptitude.

Après la loi, l’article L4624-1 la remplaça par la visite médicale d’information et de prévention. Sauf pour les travailleurs de nuits et les mineur qui doivent l’effectuer avant la prise effective de leur poste, elle peut se faire jusqu’à 3 mois à compter de la date de début. Pas obligatoirement effectuée par un médecin du travail, celui-ci peut être tout de même saisi si le collaborateur a un doute. Le but désormais est d’interroger le salarié sur son état de santé et de l’informer des risques éventuels auxquels il sera exposé tout en lui donna des moyens de prévention. A la fin, le médecin délivre au 2 parties une attestation de suivit. Le salarié devra revenir sous 5 ans (plus tôt dans certains cas).

b)L’examen médical d’aptitude du salarié exposé à des risques particuliers :

Destiné aux salariés bénéficiant d’un suivi médical renforcé puisque affecté à des postes présentant des risques particuliers pour leur sécurité, santé ou celle de leurs collègues (art.

R46-24-23 CTravail), il remplace la visite d’information et de prévention. Réalisé par le médecin du travail avant l’embauche, celui-ci doit s’assurer de l’aptitude du salarié à occuper son poste et délivrer un avis transmis aux deux parties et versé dans le dossier médical du salarié. Ce dernier devra revenir sous 4 ans, avant quoi il fera l’objet de visites intermédiaires.

6) L’inscription du salarié embauché dans le registre unique du personnel :

Tenu par l’employeur, le registre unique du personnel contient, sur un support devant présenter les garanties équivalentes au papier,

Le nom et prénom des salariés inscrits lors de l’embauche
La date de départ des salariés

Ces mentions doivent être conservées 5 ans après le départ et servent pour les contrôle de l’inspection du travail et des comités social-éco.

C)L’embauche d’un salarié étranger :

En principe pour un étranger hors UE, l’embauche est subordonnée à la délivrance d’une autorisation de travail sauf lorsque l’activité ne dépasse pas 3 mois et résulte de certains domaines (sport, culture, scientifique, spectacle, etc.).

Autrement, l’autorisation est accordée de droit à l’étranger autorisé à séjourner en France pour la conclusion d’un contrat d’apprentissge ou d’un contrat à durée déterminée, ainsi qu’aux mineurs isolés pris en charge par l’aide sociale à l’enfance.

1)Le cas de l’embauche de l’étranger bénéficiant déjà d’une autorisation de travail :

L’employeur voulant embaucher un étranger doit s’adresser 2 jours ouvrables au moins avant la date effective d’embauche à la préfecture qu’il est bien muni d’un titre l’autorisation à exercer en France. Le prefet notifie sa réponse dans un délai, lui aussi, de 2 jours ouvrables à compter de la réception de la demande.

S’il ne répond pas, l’obligation de s’assurer est réputée accomplie. Si l’employeur n’agit pas, il peut être poursuivi pour travail dissimulé.

2)Embauche d’un étranger ne bénéficiant pas encore d’une autorisation de travail :

a) L’instruction de la demande d’autorisation de travail :

Si l’étranger réside déjà régulièrement sur le territoire à un titre autre que salarié, l’employeur lui offrant un emploi devra lancer la procédure de demande d’autorisation en s’adressant à la prefecture dont dépend le siège de son établissement. La réponse doit être prise sous 2 mois à compter du dépôt. Ici, le silence vaut rejet. Celle-ci peut faire l’objet d’un recours hierarchique auprès du ministère de l’immigration ou d’un recours en annulation devant le TA dans un délai de 2 mois suite au refus.

Pour que le Préfet accepte, il faut que ces conditions soient remplies le

L’emploi doit figurer sur la liste des métiers en tension prévu par le CESEDA, arrêté par le ministre du travail et de l’immigration.

L’emploi ne doit pas avoir donné lieu à candidature après un délai de 3 semaines après la publication de l’offre à Pôle Emploi.
L’employeur ne doit pas avoir été condamné pour emploi illégal, avoir méconnu les règles générales de santé au travail et respecter les règles concernant la rémunération minimale (SMIC).

b)Délivrance d’un titre unique de séjour et de travail :

Une fois délivré, le document unique lui permet de travail et séjourner sur le territoire français (l’autorisation peut être limitée à certaines acitivités ou zones géographiques : celles en France métropolitaines n’en sortent).

Il existe différents titres

La carte de séjour temporaire portant la mention travailleur temporaire : pour les contrats à durée limitée, délivrée pour 1 an, elle peut être renouvelée pour une même durée par la préfecture. En cas de perte involontaire d’emploi, pas de renouvellement.
La carte de séjour temporaire portant la mention salarié : pour les contrats d’une durée minimale d’un an, elle est valable 1 an et peut être prolongée. En cas de perte involontaire d’emploi, prolongement automatique d’un an. S’il n’a toujours pas retrouvé d’emploi, le CESEDA prévoit la possibilité d’un autre prolongement jusqu’à épuisement de l’assurance chômage.
La carte de séjour pluriannuelle portant la mention salariée, valable 4 ans pour l’étranger bénéficiant de la carte précédente depuis 1 an.
La carte de séjour pluriannuelle portant la mention passeport talent, valable 4 ans, délivrée à certains étrangers hautement qualifié bénéficiant d’une rémunération égale à un seuil décrétal.

La carte de séjour plurianneulle portant la mention de travailleur saisonnier, délivrée au maximal pour 3 ans à l’étranger résidant hors de France et n’y travaillant que pour une durée cumulée de 6 moi par an dans les périodes fixées à l’avance.
La carte de séjour temporaire portant la mention d’étudiant, délivrée pour 1 an à l’étranger suivant un enseignement en France et disposant de moyens d’existence suffisants. Elle ne permet pas de travailler mais donne le droit d’exerce à titre accessoire une activité salariée dans la limite de 60% de la durée de travail annuel.

Pour tout renouvellement, la demande doit être sollicité dans le courant du 2e mois qui précède l’exipération de la carte. Elle pourra être accordée dans la limite du reste du temps à courir dans le contrat de travail ou dans la limite de la mission restant à accomplir. Celui-ci peut être refusé car,

L’étranger n’a pas respecté les termes de l’autorisation accordée
L’employeur n’a pas respecté ses obligations
Le contrat de travail a été rompu dans les 12 mois suivant l’embauche (sauf privation involontaire d’emploi).

3)Les conséquences découlant de l’embauche ou de l’emploi d’un étranger dépourvu d’une autorisation de travail

Soit l’employeur embauche un étranger n’ayant pas d’autorisation, soit il continu à le faire travailler malgré que son titre n’eut pas été renouvelé.

a)Les sanctions civiles :

Au titre de l’article L8251-1, nul ne peut employer un étranger non muni d’une autorisation à travailler. Le contrat de travail est nul et l’employeur doit le rompre. En 2012, la Cour de cassation jugea qu’en ces cas, il s’agissait d’une clause objective jusitifiant la rupture du contrat, interdisant au salarié de percevoir des DI pour licenciement sans causes réelles et sérieuses. En 2014, elle précisa que cela n’étant pas une faute grave (sauf fraude du salarié), il pouvait tout de même bénéficier du droit à l’indeminité du licenciement calculé en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise.

Malgré l’illicité de sa situation, l’étranger sans autorisation a droit, au moment ou son contrat est rompu au paiement de son salaire pour la période de travail effectuée. S’il ne peut apporter aucune preuve de travail, il a droit à une somme forfaitaire de 3 mois de salaire, sauf si le licenciement est plus élevé que celui-ci, ou que l’étranger a produit un faux titre (L8252-2).

Dans tous les cas, les syndicats peuvent exercer une action de substitution et agir au nom de l’étranger sans justifier d’un mandat.

b)Les sanctions pénales :

Au titre de l’article L8256-2 du CTravail, l’employeur conservant à son service ou employant un illégal est passible de 5 ans et 15k, voire 10 et 100k lorsque commis en bande organisée.

L’amende se multiplie pour chaque étranger irrégulier. L’employeur ayant embauché sur la base d’un faut titre présentant l’apparence de la légalité n’est pas responsable.

c)Les sanctions administratives

Multiples, elles peuvent consister en la fermeture des licaux, l’interdiction d’exercer l’activité profesionnelle en cause pour 5 ans, l’interdiction des droits civiques, l’interdiction de séjour pour 5 ans, etc.

d)Le versement d’une contribution spéciale.

L’employeur de l’étranger sans titre va devoir s’acquitter d’une contribution spéciale versée à l’Offfice Français de l’Immigration et de l’Intégration, indépendemment des poursuites judiciaires intentées.

Chapitre 3 : Le début d’exécution du contrat de travail : la période d’essai :

Généralement, l’exécution du contrat de travail est prédécédé d’une période d’essai permettant à l’employeur d’évaluer les compétences et la capacité du travailleur à occuper ses fonctions. Lors de celles-ci, les règles du droit du licenciement ne s’appliquent pas. Les règles en la matière résultent d’une loi du 25 juin 2008.

Cette période se différencie du test professionnel, méthode de sélection du candidat à l’emploi dont la Ccas en janvier 2000 a listé les conditions,

Effectué avant embauche et ne constitue pas une période d’emploi
N’est pas rémunéré sauf disposition contraire
Le candidat n’est pas placé dans les conditions normales demploi

Section 1 : La preuve de la période d’essai :

Avant la loi de 2008, la Ccass considérait que la période d’essai non mentionnée dans le contrat de travail mais prévue par des Conventions collectives était opposable aux salariés lorsque :

Cette dernière l’avait instituée de manière obligatoire
Le salarié avait été informé de l’existence de la Convention et enjoint à en prendre connaissance.

Aujourd’hui, l’article L1221-23 précise qu’elle doit être expressément stipulée dans le contrat ou la lettre d’engagement.

Section 2 : La durée de la période d’essai :

Déterminer la fin de la période d’essai permet d’établir si l’on est soumis aux règles du licenciement ou non.

A) Le point de départ de la période d’essai D’après la Ccass,

La période d’essai commence toujours au début de l’exécution du contrat
Si l’employeur veut refaire une période d’essai pendant que le contrat est en cours (muation, promotion), c’est une période probatoire, pas une période d’essai
- Celle-ci doit expressément avoir été acceptée par le salarié
- A la fin de celle-ci, il ne peut rompre le contrat avec le salarié, simplement le rétablir dans ses anciennes fonctions (si le salarié refuse, faute disciplinaire pouvant justifier licenciement).
- Si le changement de fonction donne lieu à une nouvelle période d’essai, c’est une période probatoire qui ne peut donner lieu qu’à un rétablissement aux fonctions antérieures

B) La durée de la période d’essai stipulée dans le CDD

D’après l’article L1242-10, elle ne peut durer qu’à un jour par semaine que le CDD dure. Pour les CDD de moins de 6 mois elle ne peut dépasser 2 semaines, pour ceux de plus de 6 mois, au maximum 1 mois. Si la durée du CDD n’est pas indiquée en termes précis (s’il remplace un salarié absent par un CDD prenant fin au retour du premier par exemple), la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimum du CDD.

1) La durée et le renouvellement de la période d’essai stipulée dans le CDI

a) Avant la loi du 25 juin 2008

Le CTravail ne comportait pas de règles, l’employeur était libre dans la durée, la Ccass la rejetait et appliquait toutefois les règles du licenciement lorsqu’elle considérait qu’elle avait une durée excessive.

b) Après la loi du 25 juin 2008

Désormais, l’article L1221-19 prévoit la durée maximale des périodes d’essai, lesquelles varient en fonction de la catégorie profesionnelle du salarié

Employés et ouvriers, 2 mois
Agents de maitrise et techniciens, 3 mois
Cadres, 4 ois

Si un accord de branche étendu prévoit les conditions et la durée et que cette possibilité est stipulée dans la lettre d’engagement ou le contrat, la période d’essai peut être renouvellée une fois, après que le salarié ait manifesté une volonté claire et non équivoque, au cours de la période initiale de l’accepter. S’il ne le fait pas, le contrat s’achève.

La directive communautaire du 20 juin 2019 fixa la durée maximale de la période d’essai à 6 mois, et permi aux employeurs de la dépasser “lorsque la nature de l’emploi le justifie, ou lorsque cela est dans l’intéret du travailleur” ou lorsque le salarié a été absent pendant l’essai.

c) Les modalités de calcul de la période d’essai. Plusieurs règles ont été mise en place par la jurisprudence

Sauf disposition conventionnelles ou contractuelle, tous les jours, y compris ceux non travaillés (weekend, fériés) comptent pour le décompte de la période d’essai.
La période d’essai peut être prolongée du temps d’absence du salarié
La période d’essai prend fin le dernier jour à minuit
Parfois, un salarié peut être embauché en CDI à l’issue d’une période spéciale, il existe plusieurs règles en matière de période d’essai,
Sauf contrat ou convention, pas de période d’essai possible après apprentissage
Si engagé après CDD, la durée du CDD est déduite de la période d’essai prévue pour le CDI (L1243-11)
Si engagé après une mission d’intérimaire, la durée des missions accompliés dans l’entreprise au cours des trois derniers mois est déduite
Si engagé après un stage dans les trois mois qui en suivent la fin, deux cas distincts
- Stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’étude : sa durée est déduite à la limite de la moitié de la période d’essai (sauf accord collectif)
- Stagiaire embauché dans un emploi correspondant précisément aux activité confiées lors du stage : durée intégralement déduite de la période d’essai.

Section 3 : La rupture du contrat de travail au cours de la période d’essai

A) La liberté de rupture du contrat de travail au cours de la période d’essai : principes et limites

1) La rupture du contrat de travail par l’employeur

En principe, il peut rompre sans motif le contrat. Quelques aménagements,

L’employeur doit respecter un délai de prévenance
L’emloyeur doit respecter les règles de la procédure disciplinaire (convocation et justification de la décision) s’il rompt l’essai en raison d’une faute commise
Concernant les salariés protégés (élus, syndicalistes, etc.), la rupture du contrat est subordonnée à autorisation de l’inspecteur du travail
Concernant les salariés victime d’un accident du travail, ils ne peuvent voire leur contrat rompu durant la durée des soins

Egalement, tous les motifs ne sont pas valables,

Si l’on juge que la rupture était abusive, le salarié pourra obtenir des dommages-intérêts, c’est le cas lorsque l’employeur rompt le contrat sans avoir laissé couler suffisamment de temps, empêchant le salarié de manifester ses qualités professionnelles
Si l’on juge que la rupture était discriminatoire (rompt pour raison de santé), l’acte de rupture est frappé de nullité et le salarié pourra obtenir réparation du préjudice découlant du caractère illicite de la rupture (sans pour autant se prévaloir des règles du licenciement).

2) La rupture du contrat de travail par le salarié en période d’essai

Moyennant parfois le respect d’un délai légal de prévenance, le salarié peut librement rompre son contrat en période d’essai, sans avoir à le motiver.

3) Le respect d'un délai de prévenance par l'auteur de la rupture d'un CDI

i) La rupture par l'employeur

L’employeur voulant mettre fin à la période d’essai doit respecter un préavis de 24h jusqu’à 8 jours de présence, 48 jusqu’à 1 mois de présence, 2 semaines jusque 3 mois de présence, 1 mois au delà. Le Code précise que la période d’essai ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. La Ccass a jugé en 2013 que l’emploeyr n’agissant pas dans les délai et dont le préavis s’achève après la fin de l’essai, ne voit pas sa rupture requalifiée en licenciement sans cause réelle ni sérieuse mais devra simplement verser au salarié le salaire égal à la part du délai de prévenance après la fin de la période d’essai.

ii) La rupture par le salarié

Si le salarié était présent moins de 8 jours, il doit préveni 24h à l’avance, 48h autrement, sinon il paiera des dommages-intérêts

à l’employeur.

TITRE 2 ) Les différents types de contrats de travail.

Si l’article L1221-2 du CTravail dispose que le CDI est la forme normale de la relation de travail, il existe en réalité une mutlitude de contrats.

Chapitre 1 : les contrats spéciaux à durée indéterminée.

A) Le contrat de chantier ou d’opération.

Ces contrat, créés dans les années 1970 assise législative par certains secteurs (batiments, travaux publics, construction navale, aéronautique, etc.) furent étendus à tous les secteurs par la Ccass en 2007 puis encadrés législativement par l’ordonnance Macron de 2017.

1) L’objet du contrat de chantier ou d’opération.

Enoncé par l’article L1223-8, il permet à l’employeur d’embaucher des salariés pour travailler sur un chantier dont la durée ne peut être préalablement définie. Se dinstinguant du CDI de droit commun en ce qu’on sait à l’avance qu’il aura un terme, il n’est pas assimilable au CDD puisqu’il n’a pas non plus de date limite précise.

2) Les avantages de ce type de contrat par rapport au CDD.

Pour user d’un CDD, l’employeur doit rentrer dans les motifs fixés par la loi l’autorisant. Dans le cadre d’un chantier, deux existent,

L’accroissement temporaire d’activité, limité à 18 mois, insuffisant pour couvrir la durée globale du chantier
CDD à objet défini, réservé aux ingénieurs et cadre sauf si accord de branche, il doit durer entre 18 minimum et 36 mois maximum

De plus, la rupture anticipée d’un CDD est très encadrée, au contraire, avec un CDI, le faire pour motif disciplinaire est beaucoup plus simple. Egalement, en 2012, la Ccass avait jugé qu’un contrat de chantier pouvait succéder, sur le même chantier, immédiatement un CDD ATA.

3) Les conditions de recours au contrat de chantier ou d’opération.

Les articles L1223-8 et L1223-9 prévoient qu’en l’absence d’un accord collectif de branche étendue, l’entreprise ne peut y recourir. De plus, cette convention doit prévoir,

La taille des entreprises concernées
Les activités concernées (notion d’opération très floue)
Les mesures d’information du salarié sur son contrat
Les contreparties en matière de rémunération et d’indemnité de licenciement
Les garanties en matière de formation pour les salariés embauchés
Les modalités précises de rupture de contrat dans le cas ou le chantier ou l’opération ne peut pas se réaliser ou se termine de façon anticipée.

4) Les modalités de conclusion du CDI de chantier ou d’opération

Plusieurs éléments doivent être transmis au salarié,

La nature juridique du contrat
La description du chantier ou de l’opération
Les éléments de fait permettant de déterminer l’achèvement du chantier ou de l’opération

Sauf interdit par la convention, le salarié peut être soumis à un essai dont la durée est au moins équivalente à celle d’un CDI commun.

5) La rupture du contrat

D’après l’article L1226-8, “le licenciement prononcé en raison de la fin du chantier ou de la réalisation de l’opération, repose sur une cause réelle et sérieuse”. L’employeur peut rompre le contrat de manière anticipé s’il le justifie par un motif prévu par la loi. Dans dans tous les cas, il doit suivre une procédure de licenciement personnelle (une par licencié). Si la rupture est anticipée, le salarié a le droit à un préavis légal ou conventionnel (si plus favorable) mais également à l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle (la plus favorable).

Aussi, la convention peut prévoir une priorité de réambauchage en CDI au bénéfice du salarié licencié à l’issue du contrat de chantier : si l’employeur envisage d’embaucher des salariés, il faudra en priorité leur proposer.

B) Le Contrat de travail à temps partiel

Le salarié travaille à temps partiel lorsque la durée hebdomadaire de travail est inférieure à la durée légale ou conventionnelle de travail (L3123-1). La répartition des horaires (fixée par accord de branche, ou à défaut, d’entreprise) doit se faire dans un cadre hebdomadaire, mensuel ou annuel. Si elle comporte une interruption d’activité supérieure à 2h, l’accord doit définir les amplitudes horaires pendant lesquelles les salariés peuvent exercer leur activité ainsi que des contrepraties en raison de cet arrêt (L3123-23).

1) La durée minimale

A défaut d’accord de branche étendue (L3123-19), la loi s’applique. Le salarié dispose alors d’une durée minimale de 24 par semaine sauf (L3123-7),

pour les contrats ne dépassant par 7 jours,
pour les salariés des particuliers employeurs
pour les CDD conclus en remplacement d’un salarié absent
pour les salariés étudiants de moins de 26 ans.

De même, le salarié souhaitant moins travail peut le demander à l’employeur (L3123-27) par motivation écrite faisant état de contrantes personnelles, ou d’un cumul de plusieurs activités lui faisant atteindre un temps de travail au moins égal à 24h. L’employeur peut refuser.

2) Les heures complémentaires effectuées par le salarié

a) Définition et limites du recours aux heures complémentaires

Si les heures supplémentaires sont celles effectuées par les salariés à templs plein au delà du temps de travail, les heures complémentaires sont celles effectuées par le salarié à temps partiel au delà de la limite prévue dans son contrat (L3123-6). En principe, elles ne peuvent dépasser un dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail. Un accord d’entreprise ou, à défaut, de branche étendue, peut le porter jusqu’au tiers, sans jamais dépasser 35h, sinon, la Ccass juge qu’il faille requalifier le contrat en temps complet.

Dans tous les cas, le salarié peut refuser d’accomplir les heures complémentaires et l’employeur voulant y recourir doit l’en informer au moins 3 jours avant (L3122-10).

b) La rémunération

D’après l’article L3223-8, “chacune des heures complémentaires accomplies donne lieu à une majoration de salaire”. L’article L3123-29 précise qu’à défaut de stipulation conventionnelle, “le taux de majoration [...] est de 10% pour chacune des heures complémentaires accomplies dans la limite du dixième des heures prévues [...], et de 25% pour” celles “accomplies entre le dixième et le tiers des heures”.

Les conventions n’ont de limite qu’un taux minimal de 10% (L3123-21), de ce fait, elles peuvent mettre en place des dispositions moins favorables.

c) Les mentions du contrat de travail à temps partiel Quelques mentions obligatoires L3123-6,

i) Les éléments de la rémunération

La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail
La répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
Les cas dans lesquels il peut y avoir modification de cette répartition
Les modalités de communication au salarié des horaires de travail pour chaque journée travaillée
Les limites dans lesquelles des heures complémentaires peuvent être effectuées au delà de la durée de travail fixée par le contrat.

ii) La qualification du salarié,

Si le contrat de travail n’indique pas la durée de travail prévue, ou s’il n’indique pas la répartition de cette durée entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, alors la Ccass d’une JP constance, juge que l’emploi est présumé à temps complet.

Cette présomption simple peut etre renversée par l’employeur s’il prouve,

La durée exacte convenue avec le salarié
S’il établi que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

C) Le contrat de travail intermittent

1) L’objet du contrat

D’après l’article L3123-34, c’est un CDI pour un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées (tourisme, hotellerie, etc.).

2) Les conditions de recours

A défaut de convention d’entreprise, un accord de branche étendue peut permettre à une entreprise d’y recourir. Sans, c’est impossible, la Ccass jugeant que l’employeur en usant tout de même verrait ses contrats requalifiés en temps complet. Lorsqu’une convention existe, elle doit lister les emplois permanents elligibles (3123-28).

3) Les mentions du contrat de travail intermittent (L3123-34)

Il est écrit et doit comporter notamment,

La qualification du salarié
La rémunération
La durée annuelle maximale de travail du salarié
Les périodes de travail
La répartition des heures de travail à l’intérieur de ces périodes.

Des heures peuvent être effectuées au delà de cette durée maximale mais ne peuvent en excéder le tiers, sauf accord du salarié. De plus, sans défintion dans le contrat des périodes travaillées et non travaillées, le juge requalifie en temps plein.

4) La rupture du contrat

Comme un CDI, le droit commun de la rupture s’applique, avec pour différence que les périodes non travaillées sont prises en compte en totalité pour la détermination des droits liés à l’ancienneté (L3112-36).

D) Le CDI Intérimaire

1) L’objet du CDI intérimaire

D’après l’article L1251-58-1, une entreprise “peut conclure avec le salarié un contrat à durée indéterminé pour l’exécution de missions successives”. Le contrat, soumis aux règles du CDI, comporte alors des périodes d’exécution des missions des entreprises utilisatrices et d’autres sans, les périodes d’intermission durant lesquelles le salarié bénéficie d’une rémunération minimale et qui sont considérées comme du temps de travail effectif pour la détermination des droits liés à l’ancienneté mais aussi le calcul des congés payés (L1251-58-2).

Une loi du 21 décembre 2022 supprima la durée totale d’une mission anciennement fixée à 36 mois pour la remplacer par une simple règle, celle empêchant le contrat d’intérimaire d’avoir pour objet ou effet “de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de” l’utilisatrice.

2) Les conditions de recours au CDI intérimaire

L’article L1251-58-1 prévoit que chaque mission donnera lieu à,

un contrat de mise à disposition entre l’ETT et l’utilisatrice
une lettre de mission remise au salarié définissant nature et condition de sa mission
Les mentions du contrat de travail conclu entre l’ETT et le salarié

Le salarié ne conclura de contrat qu’avec l’ETT, il ne sera jamais salarié de l’utilisatrice. Celui-ci doit contenir,

Identité des parties
Conditions sur la durée de travail de l’intérimaire
Horaires durant lequel il doit être joignable pendant l’intermission
Périmêtre de mobilité potentiel, qui doit tenir compte de la spécificité des emplois dans le respect de la vie perso et familliale
Emplois pouvant être proposés
Montant de la rémunération mensuelle minimale

3) La rémunération du salarié

Durant l’intermission, celui-ci perçoit le montant négocié au contrat, lequel ne peut être inférieur au smic. Lorsqu’il est envoyé en mission, il est rémunéré au taux horaire négocié entre l’utilisatrice et l’ETT. A l’inverse des CDTDD, il n’y a pas, à la fin de mission, de prime de précarité, cela parce qu’il est assuré d’une rémunération minimale jusque la prochaine mission.

4) La rupture du CDI interim

Celle-ci suit celles du CDI de droit commun.

Chapitre 2 - Les Contrat de Travail à durée Limitée

I) Le CDD

A) L'objet du CDD

Par principe, le CDD est un contrat de travail conclu entre l’employeur et un salarié pour un temps fixé à l’avance.

Parfois cependant, sont terme peut être imprécis. L’avatange de ce contrat est sa flexibilité ainsi que la non application du droit du licenciement. L’inconvénient est que la loi limite les possibilité d’y recourir à des cas précis.

Au nom de l’égalité de traitement, le CDD bénéficient des mêmes avantages conventionnels que les CDI. Seuls certains nécessitant une ancienneté importante leur sont inaccessible. Concernant la rémunération, l’article L1242-15 dispoe qu’elle “ne peut être inférieure au montant” que percevrait “dans la même entreprise, après période d’essai, un salarié bénéficiant d’un CDI de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions”.

Depuis 40 ans, les règles du CDD étaient légales, les conventions, marginaires, ne pouvaient que les améliorer. Depuis l’ordonnance Macron de 2017, les branches professionnelles peuvent désormais négocier les dispositions concernant,

La durée maximale du CDD
Les règles sur le renouvellement des CDD
Les règles sur la succession du CDD ou la conclusion de CDD sur le même poste de travail

B) La forme et le contenu du CDD

En cas de non respect des règles de forme, l’article L1245-1 du CTravail prévoit que le CDD sera requalifié en CDI. Celui-ci doit être mis à l’écrit, signé par les deux parties et transmis au salarié deux jours ouvrables avant l’embauche (le dimanche et le jour j ne comptent pas). Depuis 2017, la transmission tardive n’entraîne plus requalification mais allocation d’une indemnité au maximum égale à un mois de salaire. L’article L1242-12 prévoit les mentions obligatoires,

terme du CDD et parfois clause de renouvellement
durée minimale du CDD lorsque conclu sans terme précis
poste de travail occupé par le salarié
durée de la période d’essai
montant et différentes composantes de la rémunération
nom de l’organisme de prévoyance ou caisse de retraite complémentaire auxquels est rattaché le salarié en CDD
nom et qualification de la personne remplacée si CDD fait pour

L’absence d’autres mentions n’emportera pas requalification mais seulement dommages et intérêts.

C) Les cas de recours au CDD

L’article L1242-2 prévoit que quelque soit son motif, il doit “avoir été conclu pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire” sinon CDI. Au total, il ne doit avoir pour objet ou effet “de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale ou permanente de l’entreprise” (1242-1).

1) Le remplacement d'un salarié absent

Un CDD peut être embaucher pour remplacer un salarié,

temporairement absent (congés) ou au contrat de travail suspendu (maladie, maternité).
à temps plein passant provisoirement à temps partiel
ayant quitté définitivement l’entreprise et dont le poste de travail doit être supprimé (maximum 2 ans).
ayant quitté définitivement l’entreprise, dans l’attente de son remplaçant en CDI (maximum 9 mois).

Par principe, le CDD ne peut être conclu que pour le remplacement d’un salarié absent en particulier. De ce fait, il doit en mentionner le nom et la qualification professionnelle (L1242-12). Si le CDD sert à remplacer tout salariés absent, ou pour en remplacer plusieurs à la fois, il sera requalifié en CDI.

Avant, la Cour de cassation jugeait que le recours systématique à des CDD successifs avec un même salarié pour faire face à un besoin structurel de main d’oeuvre justifiait la requalification en CDI (Ccass 2005, une salariée travaille 2 ans pour la société Autoroute sud de la France sous 104 CDD successifs ayant pour objet le remplacement d’absent). Cependant, depuis Ccass 14 février 2018, “le seul fait pour l’employeur de recourir à des CDD de remplacement de manière récurrente voire permanente avec le même salarié, ne suffit pas à entraîner la requalification des différents CDD et CDI. Les juges du fonds en cas de contentieux devront analyser les circonstance de la cause (de fait) pour vérifier sur le recours au CDD de remplacement avait pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise”. La requalification est toujours possible, mais plus systématique.

Deux aménagements sont possibles en cas de remplacement. Tout d’abords, le remplaçant peut arriver avant le départ de celui à remplacer, cela pour s’assurer de la bonne transmission des dossiers. Egalement, la techique du remplacement en cascade est possible : faire remplacer l’absent par un salarié de l’entreprise et faire occuper les fonctions de ce dernier par un CDD à la place.

2) Le cas particulier des CDD multi-remplacement

En principe, on peut conclure un CDD pour le remplacement de plusieurs salariés absent. Cependant, une loi du 5 septembre 2018 le permis dans le cadre d’une expérimentation réservée à 11 secteurs d’activité. Celle-ci a été reconduite jusqu’en 2025 par une loi du 21 décembre 2022 et un décret du 12 avril 2023 l’augmenta à 66 secteurs. Grâce à cette dérogation, les remplacement peuvent porter sur des postes de travail différents, on ne circonscri d’ailleurs pas le nombre de remplacés. Seule limite, l’expérimentation ne peut avoir pour objet ou effet de pourvoir udrablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

3) L'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise

Ici, le CDD doit avoir un terme fixé avec précision lors de la signature, lequel ne peut dépasser 18 mois renouvellement inclus (sauf accord de branche étendue). La difficulté réside dans la définition “d’accroissment temporaire d’activité”.

C’est ainsi que la Ccass a pu considérer que la réorganisation d’un service commercial ne le justifiait pas, de même que lorsque les variations d’activités sont régulières et connues à l’avances ou que le surcroit temporaire s’inscrit dans le cadre de l’activité normale et permanente de l’entreprise. Au total, l’employeur doit justifier que ce dernier est réellement exceptionnel. Deux cas particuliers permettent d’y recourir. L’article L1242-8-1 les cite,

Cas de la réalisation de traveaux urgents nécessités par des mesures de sécurité (9 mois maximum)
Cas de la réalisation d’une commande exceptionnelle à l’exportation (minimum 6 mois, maximum 24 mois).

4) Les emplois temporaires par nature

Les emplois saisonniersD’après Jean-Marc Mousseron, “les emplois saisonniers désignent des postes de travail liés à des saison spécifiques, caractérisés par des contrats de travail de durée limitée, généralement destinés à répondre à des besoins temporaires et cycliques”. A ce propos, la Ccass a jugé qu’un salarié travaillant chaque année pendant toute la période d’activité ou d’ouverture de l’entreprise n’occupait pas d’emploi saisonnier. L’avantage est qu’il puisse ne pas comporter de termes précis (le contrat du moniteur de ski prend fin le jour de la fermeture des pistes), de plus, il peut comporter une clause de reconduction pour l’année suivante (la succession n’emporte pas requalification si à chaque CDD correspond une saison)

5) Les emplois d'usage

Les emplois “pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois” sont qualifiés d’emploi ou de CDD d’usage.

Leur recours à ceux-là suppose 2 conditions,

Doit relever d’un des secteurs définis par décret (D1242-1) ou accord collectif étendu
Doit présenter par nature un caractère temporaire (l’employeur ne peut recourir au CDD d’usage pour tous les emplois de l’entreprise, même si son secteur d’activité est cité au dessus).

L’avantage, à nouveau, est de pourvoir être conclu sans terme précis.

6) Le recrutement d’un ingénieur ou d’un cadre pour la réalisation d’un objet défini

Pour que ce CDD à objet défni soit possible, un accord de branche étendu, ou à défaut, un accord d’entreprise, doit autoriser la conclusion de CDD réservés aux ingénieurs et aux cadres en vue de la réalisation d’un objet défini et défnir les nécessités économiques en justifiant le recours mais aussi les conditions dans lesquelles les salariés auront une priorité d’accès aux emplois en CDI dans l’entreprise.

Le CDD est conclu au minimum pour 18 mois et jusqu’à 36 mois ou alors, la réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu. L’article L1242-12-1 liste les mentions obligatoires sous peine de requalification,

intitulé de l’accord collectif autorisant le recours aux CDD à objet défini
projet à effectuer et fixation de sa durée prévisible
évènement ou résultat objectif déterminant la fin du contrat
la possibilité de rupture du CDD à la date anniversaire de sa conclusion par l’une ou l’autre des parties pour un motif réel et sérieux

Le contrat prend alors fin dans 3 cas,

lorsque l’objet pour lequel il a été conclu a été réalisé, l’article L1243-5 fixe un délai de prévenance de 2 mois à respecter
si faute grave du salarié ou de l’employeur, force majeure ou inaptitude du salarié constaté par le médecin de travail (L1243-1).
pour motif réel et sérieux 18 mois après sa conclusion puis à la date anniversaire de celle-ci (L1243-1).

D) Les interdiction de recours au CDD

Au delà de l’interdiction de recourir aux CDD pour pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, trois cas d’interdictions existent

CDD pour remplacer des grévistes (L1242-6), il est possible de contourner la règle en demandant aux salariés non grévistes de remplacer ceux grévistes, et de faire remplacer les non grévistes par des CDD.
CDD pour exécuter des travaux particulièrement dangereux listés sur une liste établie par arrêté ministériel (D4154-1)
CDD pour motif d’accroissement temporaire d’activité dans les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique (L1245-5) sauf, si le CDD n’excède pas 3 mois, ou lorsqu’il est conclu pour réaliser une commande exceptionnelle à l’exportation.

E) La durée et le renuvellement du CDD

1) La durée du CDD

En principe, le terme du CDD doit être fixé dès sa conclusion (L1242-7). La durée maximale (renouvellement y compris) de ce contrat de date à date va dépendre du cas de recours au CDD, ainsi

9 mois si CDD dans l’attente de l’entrée en service effectif d’un CDI / pour la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité
18 mois, de règle générale, sauf si accord collectif étendu
24 mois si CDD conclu dans le cadre d’un départ définitf d’un salarié précédant la suppression de son poste de travail / commande exceptionnelle à l’exportation.
36 mois si CDD à objet défini

Lorsqu’il est difficile de déterminer à propri la date exacte de fin de contrat, le CDD peut ne pas comporter de terme précis (L1242-7),

remplacement d’un salarié absent ou dont le contrat est suspendu
emploi saisonnier
emploi d’usage

Sans terme précis, le contrat doit tout de même prévoir une durée minimale durant laquelle le CDD ne pourra être rompu même si l’élément justifiant sa conclusion n’est plus (retour de l’absent).

2) Le renouvellement du CDD

Si un accord de branche étendu fixe le nombre de renouvellement possible, on doit le suivre. La seule limite s’y appliquant étant que ce nombre ne peut avoir pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. S’il n’y en a pas, l’article L1243-13-1 prévoit que le CDD peut être renouvellé deux fois pour une durée égale ou supérieure à celle de la période initiale si,

Le CDD comporte un terme précis
La durée totale renouvellement inclus ne dépasse pas celle maximale légale
Les conditions du renouvellement sont stipulées dans le contrat de travail ou feront l’objet d’un avenant soumis au salarié avant la fin du terme initialement prévu

F) La période d’essai (L1242-10)

1) La durée de la période d'essai

Sauf convention plus favorable, la durée de la période d’essai ne peut dépasser, pour les CDD d’une durée initiale inférieure ou égale à 6 mois, un jour par semaine dans la limite de 2 semaines maximum et pour ceux supérieurs à 6 mois, 1 mois. Lorsque le CDD est sans terme précis, la durée est calculée par rapport à la durée minimale du contrat.

2) La rupture de la période d'essai

La rupture est libre et n’emporte pas l’allocation d’indemnité de fin de contrat. Lorsque la durée de l’essai ne dépasse pas une semaine, l’employeur ne doit pas respecter de délai de prévenance. Lorsqu’elle est supérieure, oui (L1221-25). Il est de 24h pour 8j de présence, 48 jusqu’à 1 mois, 2 semaines jusqu’à 3 mois, 1 mois au delà.

G) La succession de CDD

L’article L1244-4-1 prévoit qu’il est possible de faire se succéder des CDD pour un même salarié en cas de < >nouvelle absence du salarié remplacéemploi saisonnier ou d’usagerupture anticipée d’un CDD à l’intiative du salarié pour le remplacerrefus par un salarié du renouvellement de son CDD pour le remplacer (la durée ne pourra couvrir que celle du premier non renouvellé)En dehors de ces cas, il existe, à l’issue du CDD un délai de carence à respecter avant d’en conclur un autre pour le même poste de travail (avec ou non le même salarié). A défaut d’accord de branche étendue, la loi dispose que le délai est égal au tiers de la durée du contrat initial renouvellement inclu lorsqu’elle est au moins égale à 14 jours; si elle est inférieure à 14 jours, il est égal à sa moitié (L1244-3-1). Les jours pris en compte ne sont que les seuls jours d’ouverture de l’entreprise (L1244-3). Ce délai de carence disparaitra si le salarié est embauché en CDI à la suite d’un CDD.*

Section 3 : Les contrats de formation en alternance (contrat d’apprentissage)

_Nombreux contrats d’alternance en droit français :

Contrat d’apprentissage,
Contrat de professionnalisation.

A) Contrat d'apprentissage

1) L'objet du contrat d'apprentissage

= contrat particulier conclu entre un apprenti ou son représentant légal, et un employeur. Peut être conclu pour une durée limitée ou durée indéterminée.

Par ce contrat l’employeur s’engage à assurer à l’apprenti le versement d’un salaire ainsi qu’une formation pro dispensé en partie en entreprise et en partie dans centre de formation d’apprentis (CFA).

En retour l’apprenti s’engage à travailler pour l’employeur pdt durée de l’apprentissage + suivre la formation dispensée en CFA et en entreprise.

Conditions d’âge : minimum 16 ans (mais des dérogations sont prévus pour des jeunes d’au moins 15 ans).

Sauf dérogations spéciales : âge maximal 29 ans révolus.

Apprenti est un salarié à part entière : bénéficie de toutes règles applicables aux salariés sous réserve de certaines règles légales.

Afin de favoriser l’apprentissage, apprentis ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l’entreprise servant à la détermination des seuils sociaux.

2) La conclusion du contrat d'apprentissage

a) La forme du contrat

Contrat type, rempli directement en ligne par l’employeur. Doit être signé par l’employeur, l’apprenti ou son représentant légale sous peine de nullité donc pas de requalification possible.

b) Le dépot du contrat d'apprentissage auprès de l'opérateur de compétence

Depuis 2017, chaque entreprise dépend d’un « opérateur de compétence » (OPCO). En France, 11 OPCO chargé de financer l’apprentissage.

Ces branches pro sont répartis dans ces 11 OPCO et chaque employeur dépend d’un OPCO.

Contrat d’apprentissage singé par les 2 parties est transmis par l’employeur à l’OPCO dont dépend l’entrperise dans les 5 jours ouvrables qui suivent début de l’exécution du contrat.

OPCO va se prononcer sur la prise en charge financière du contrat d’apprentissage dans un délai de 20 jours. Silence gardé de l’OPCO vaut décision implicite de refus de prise en charge. Employeur n’aura aucune aide financière de l’OPCO.

3) La durée du contrat d'apprentissage

Art L. 6222-7 : peut être conclu pour une durée limitée ou durée indéterminée.
- Durée limitée : durée correspond à celle de la formation suivie (ex : Master = 2 ans)
- Durée indéterminée : contrat d’apprentissage commence par une période d’apprentissage relavant de la règlementation spécifique à l’apprentissage. Période =

période du cycle de formation. À l’issue de la période, contrat est soumis à la règlementation du CDI de droit commun, à l’exception de la possibilité de prévoir une période d’essai. Durée période d’apprentissage : entre 6 mois et 3 ans.

Contrat d’apprentissage fixe date du début de l’apprentissage mais la date de début ne peut pas être antérieure ou postérieur de + de 3 mois au début du cycle de formation suivit par l’apprenti.

En cas d’échec à l’obtention du diplôme, possibilité de prolonger d’un an. Deux cas :

Contrat initial ou période d’apprentissage prolongé
Nouveau contrat d’apprentissage conclu avec un autre employeur.

4) Succession de contrat d’apprentissage

Un jeune travailleur peut souscrire des contrats d’apprentissage successif pour préparer des diplômes différents sous réserve de remplir limite d’âge prévu par la loi (29 ans). Pas de délai de carence entre 2 contrats d’apprentissages.

5) L'exécution du contrat

a) La formation d'apprenti

Apprentissage associe une formation pratique dans 1 ou plusieurs entreprises + enseignements dispensés dans un CFA ou une section d’apprentissage dépendant du CFA. Durée de la formation ne peut pas être <25% de la durée totale du contrat.

Formation assurée par un salarié de l’entreprise appelé « maitre d’apprentissage ». Doit présenter des compétences pédagogiques et pro particulières. Ne peut pas suivre + de 2 apprentis.

Cass a jugé que défaut de formation d’apprenti en entreprise entraine requalif du contrat d’apprentissage en CDI.

b) Les conditions d’emploi de l’entreprise

Durée quotidienne et hebdomadaire de l’apprenti majeur est équivalente à celle des autres salariés de l’entreprises. Pour le mineur : ≠ + de 8H/jour et 35H/semaine.

Sur repos journalier hebdomadaire : majeur même règle que salairé, mineur ne peuvent pas travailler le dimanche sauf dans certains secteurs d’activité (ex : restauration, hotellerie). Apprenti bénéficie d’une rémunération minimale calculé en fonction de son âge et de la durée de l’apprentissage (entre 53% et 100% du SMIC).

Apprenti peuvent effectuer des H supp rémunéré dans mêmes conditions que salariés de l’entreprise.

Le temps consacré de formation en dehors de l’entreprise est considéré comme temps de travail (ex : cours fac) donc pris en compte pour savoir s’il a effectué des H supp.

6) Fin du contrat d’apprentissage

a) Résiliation anticipée du contrat d’apprentissage ou période d’apprentissage

_Distinguer selon que le contrat ou période d’A est résilié dans les 45 premiers jours de la formation pratique ou après ces 45 jours.

i) Dans les 45 premiers jours

_Apprenti comme salarié peut rompre contrat dans les 45 premiers J consécutifs ou non de la formation pratique en entreprise.

_Pas prise en compte des jours théoriques en CFA ni les J non-travaillés par l’apprenti.

_Procédure : résiliation par écrit + notifié au directeur du CFA et à l’organisme qui a enregistré le contrat.

ii) Après les 45 premiers jours

_Règles spécifiques à ce contrat.

_Rupture de ce contrat en dehors des cas prévus par la loi est sans valeur

Cass, mars 2022 : dans ce cas l’apprenti peut réclamer paiement de tous ses salaires dues jusqu’à rupture du contrat + congés payés afférents.

_Plusieurs cas de rupture :

Commun accord des parties, pas de motivation requise : doit être écrite + notifiée au CFA et à l’organisme
Rupture par l’employeur : 4 cas
- Force majeure
- Faute grave ou lourde de l’apprenti
- Inaptitude de l’apprenti constaté par médecin du travail : employeur n’est pas tenu de remplacement)
- Décès de l’employeur dans le cadre d’une entreprise unipersonnelle. Forme de la rupture : prend la forme d’un licenciement pour motif personnel.

Application des règles relative à l’entretien préalable + notification du licenciement + prescription des faits fautifs.

Rupture par l’apprenti :
- Doit saisir un médiateur
- Doit attendre 5J calendaires après saisine du médiateur avant d’informer employeur de sa décision de quitter l’entreprise.
- Rupture du contrat ne peut intervenir qu’après un délai qui peut être < à 7J calendaires après la date à laquelle l’employeur a été informé.
- Pas de motivation

Exclusion de l’apprenti par le CFA : employeur peut licencier l’apprenti qui constitue une cause réelle et sérieuse du licenciement.
Liquidation judiciaire de l’entreprise sans matière d’activité : le liquidateur notifie à l’apprenti la fin du contrat, mais l’apprenti bénéficie de D&I correspondant à tous les salaires qu’il aurait dû percevoir jusqu’au terme du contrat.
Obtention du diplôme : apprenti peut rompre contrat d’apprentissage avant son terme à condition d’en informer l’employeur minimum 1 mois avant fin du contrat.

_Situation de l’apprenti dans ce cas : CFA doit prendre toutes les dispo nécessaires pour permettre à l’apprenti de suivre sa formation théorique pdt 6 mois + doit l’aider à trouver un nouvel employeur. Apprenti peut conclure un nouveau contrat d’apprentissage pouvant comporter une PE.

< > Résiliation à la fin du contratLe terme du contrat d’apprentissage pour une durée déterminéeLe terme du contrat d’apprentissage pour une durée indéterminée

TITRE 3 : L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

CHAPITRE 1 : Les obligations des parties au contrat de travail

Section 1. Les obligations de l’employeur

A) Obligation de fournir un travail rémunéré au salarié

_Découle de l’existence du lien de subordination.

_Rémunération = min SMIC ou rémunération minimum prévu par convention de branche.

_Salaire négocié par les parties.

_En cas de défaut de salaire ? Retard de paiement ? Paiement incomplet ?

_Salarié peut :

Saisir Conseil de Prud’homme en référé (ordonnance) pour qu’il ordonne exécution forcée du contrat.
Demander au juge prud’hommal la résiliation judiciaire du contrat au tort de l’employeur.
Peut prendre acte de la rupture de son contrat au tort de l’employeur : salarié va se prévaloir d’un manquement suffisamment grave de l’employeur à ses obligations

contractuelles empêchant poursuite du contrat de travail. Prise d’acte = mode autonome de rupture du contrat.

_Si l’employeur se trouve dans l’impossibilité de verser de salaire. Deux possibilités en droit :

Il licencie le salarié pour motif économique (≠dépôt de bilan)
L’entreprise se déclare en état de cession des paiements

B) Obligation d’exécuter de bonne foi le contrat de travail

Art L. 1222-1 CT : « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

_S’applique aux 2 parties (employeur et salarié).

_Dans la pratique, souvent à l’employeur qu’on oppose cette obligation de bonne foi.

Cass donne des exemples d’exécution de mauvaise foi par l’employeur :
- Cass, 2006 : lorsqu’il prive le salarié d’un moyen de transport collectif vers le

lieu de travail, empêchant ainsi le salarié de travail.

Cass, 2006 : employeur décide de transférer siège social de l’entreprise dans une autre ville du même département (changement du lieu de travail). Contrat n’est pas exécuter de bonne foi si l’employeur informe les salariés 1 mois avant le transfert alors que sa décision avait été prise plusieurs mois

_Lorsque l’employeur exécute une clause de contrat, il doit l’exécuter de bonne foi :

Cass : la bonne foi de l’employeur dans ce cas est présumée. Le salarié devra démontrer devant le juge que la décision de l’employeur de mettre en œuvre la clause

≠bonne foi.

C) Obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail

1) Étendu de l’obligation patronale

_Énoncé d’abord par Cass sans support d’un texte :

Cass, février 1992 : l’obligation pour l’employeur d’exécuter de bonne foi le contrat avait pour corolaire les devoirs d’assurer l’adaptation des salariés aux évolutions de leurs emplois.

Art L. 6321-1 CT : l’employeur doit assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Plusieurs précisions :
- Employeur doit veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi notamment au regard de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.
- Employeur peut proposer aux salariés des formations permettant le dvpment des compétences (question de savoir si le salarié doit suivre ou non formation. Oui si elle est financée par employeur).

_Que se passe-t-il si le salarié n’arrive pas à s’adapter aux évolutions de son emploi ? Est-ce une faute pro ?

_Incompétence pro n’est pas une faute mais peut entrainer un licenciement.

2) L’obligation d’organiser des entretiens professionnels

_Législateur impose à l’employeur depuis 2014 de faire le pt de façon périodique sur l’évolution pro du salarié. Deux types d’entretien prévus :

Tous les 2 ans l’employeur doit organiser un entretien pro au cours duquel sont évoqués avec le salarié ses perspectives d’évolutions pro notamment en termes de

qualification et d’emploi. Cet entretien ne porte pas sur l’évaluation du travail du salarié. Entretien donne lieu à un écrit/document remise au salarié. Des engagements peuvent être pris par l’employeur ➔ art L. 6315-1 §1 al 1.

Tous les 6 ans, entretien pro doit être l’occasion de faire un état des lieux récapitulatif

du parcours pro du salarié. Il s’agit de vérifier si le salarié, au cours des 6 ans passés à

bien eu des entretiens pro + vérifier si le salarié soit à suivi au – 1 action de formation ou est-ce qu’il a obtenu d’un VAE (ex : validation des acquis de son expérience). Ici aussi écrit remis au salarié ➔ Art L. 6315-1 §2.

II) Les obligations du salarié

A) Obligation d’exécuter la prestation de travail

1) Nature de l’obligation

_En contrepartie du salaire versé par l’employeur, salarié doit se tenir à la dispo de l’employeur et se conformer à ses directives (conséquences du lien de S).

_Condition : ordres et directives doivent être licite.

Crim : utilisation par le salarié de son temps de travail à des fins autres que l’exécution de son contrat peut constituer un abus de confiance.

_Étendu de l’obligation : obligation de moyen.

_Situation d’un entrepreneur ayant signé un contrat d’entreprise, le salarié ne peut pas prévoir un résultat dont la non-réalisation pourrait justifier un licenciement.

Cass : la seule insuffisance des résultats ne constitue pas en elle-même une cause valable de licenciement.

_Mais l’insuffisance de résultat du salarié peut résulter d’une faute du salarié, de son incompétence pro, d’une situation éco. Dans ce cas licenciement peut être possible.

2) Portée des objectifs fixés au salarié

_Dans la pratique, certains salariés qui généralement exercent fonctions commerciales, doivent atteindre des objectifs :

Fixés d’un commun accord
Fixés unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction.

_Qq soit leur mode de fixation, ces objectifs permettent de calculer la partie variable de la rémunération du salarié.

_Conséquences de la non-réalisation de l’objectif :

Fixés par commun accord en application d’une clause de contrat : employeur ne peut pas modifier unilatéralement ces objectifs, il doit engager avec le salarié une négociation selon la périodicité fixé au contrat. En cas d’accord des parties sur

nouveaux objectifs, avenant à un contrat va être signé établissant les nouveaux objectifs.

Cass : Conseil de Prud’homme devra déterminer les objectifs et le montant de la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat de travail et en fonction des accords conclus les années précédentes. Si juge n’a aucun élément, il fixe cette rémunération en fonction des données de la cause (pas clair).
Fixés unilatéralement pas l’employeur : il peut modifier ces objectifs d’une année à l’autre mais à deux conditions prévues par la Cour :
- Objectifs réalisables
- Objectifs portés à la connaissance du salarié en début d’exercice ou d’année.

Modification des objectifs a un impact sur rémunération du salarié. Cass a jugé que le salarié ne peut pas prétendre qu’il y a eu par ricochet des modifications du contrat.

_Portée des objectifs : Cass précise :

Fait pour le salarié de ne peut avoir atteint les objectifs n’est pas une cause automatique du licenciement. Aucune clause du contrat ne peut prévoir qu’une circonstance quelconque constituera une cause de licenciement. Il est possible qu’un

salarié consiste son licenciement fondé sur non-réalisation de l’objectif. Conseil de prud’homme, double vérification :

Vérifier si objectifs étaient réalistes ou réalisables compte tenu de l’état du marché. Si oui, deuxième vérification :

Vérifier si le fait pour le salarié de ne pas avoir atteint objectif résulte de son insuffisance pro ou d’une faute pro.

3) Portée d’une clause contractuelle d’exclusivité

_Clause d’exclusivité (pratiquement pas dans le CT) = clause par laquelle le salarié s’engage à réserver l’exclusivité de son activité pro à un employeur. Ne peut pas exercer parallèlement une autre activité pro.

_Clause d’exclusivité ≠ clause de non-concurrence en raison de sa nature et de ses effets.

_Clause d’exclusivité est applicable durant exécution du contrat alors que celle de non-concurrence s’applique après rupture.

_Clause d’exclusivité ne se limite pas d’interdire travaille dans une société concurrente seulement mais pour tout travail.

_Clause porte atteinte à la liberté du travail ? On distingue deux cas :

Clause insérée dans un contrat à temps plein
Clause insérée dans un contrat à temps partiel

4) Portée de la clause d’exclusivité dans un contrat à temps plein

_Cass considère que clause est valable si répond à 2 conditions :

Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise
Elle doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché.

5) Portée de la clause d’exclusivité dans un contrat à temps partiel

_En interdisant ça, salarié peut ne pas avoir de moyen suffisant (gagne pas bc).

_Cass considère que cette clause est en principe inopposable au salarié à temps partiel. Clause ne peut pas interdire à un salarié d’exercer une ou plusieurs autres activités professionnelles afin d’atteindre un temps plein.

_Si contrat à temps partiel comporte cette clause : clause est nulle mais nullité n’entraine pas requalification à temps partiel en contrat à temps plein.

Cass : salarié dans cette hypothèse peut seulement obtenir réparation du préjudice causé par cette clause. Doit démontrer que cette clause l’a empêché d’exercer une

autre activité pro (preuve à l’appui : comme proposition d’embauche).

B) Obligation de loyauté du salarié

_Ne figure pas dans CT.

_Toujours affirmé que le salarié est tenu d’une obligation de loyauté pdt l’exécution du contrat. Obligation existe même en l’absence de stipulation express du contrat.

_Obligation de loyauté = interdit au salarié d’exercer, durant l’exécution du contrat, des fonctions identiques pour le compte d’une entreprise concurrente.

_Cette obligation de non-concurrence découle de l’obligation de loyauté. Obligation de non-concurrence ≠ clause de non-concurrence qui se fait après fin du contrat.

CHAPITRE 2 : La responsabilité civile du salarié

_Salarié peut engager sa RC en raison d’une faute commise à l’occasion de l’exécution du contrat.

_Deux règles g :

À l’égard de l’employeur : resp contractuelle, limitée au seul cas d’une faute lourde commise par le salarié
À l’égard des tiers et des autres salariés : resp extracontractuelle/délictuelle du salarié

Section 1. Responsabilité contractuelle du salarié à l’égard

A) Existence d’une faute lourde

_Principe JP : employeur ne peut pas se contenter d’invoquer un préjudice subi par l’entreprise pour engager resp pécuniaire du salarié. Doit démontrer que les faits commis par le salarié sont constitutifs d’une faute lourde Cass, novembre 1958 : salarié ne répond pas à l’égard de son employeur des risques d’exploitation.

_Employeur ne peut pas contourner cette règle en insérant dans le contrat une clause sur resp du salarié : peut s’appliquer qu’en cas de faute lourde.
Cass, 2009 : fourniture d’une voiture de fonction au salarié. Une clause du contrat met à la charge du salarié une franchise en cas d’accident. Cour a jugé que cette clause ne

C) Définition juridique de la faute lourde

_Évolution JP. Plusieurs principes :

< >Faute lourde suppose que le salarié ait agit sciemment dans le but de nuire à l’entreprise ou à l’employeur ➔ caractérisé par l’intention de nuire à l’employeur (durà établir)< >Cass, 22 octobre 2015 (2 arrêts) : précision de « intention de nuire » = implique la volonté du salarié de porter préjudice à l’employeur dans la commission du fait fautif. Intention de nuire ne résulte pas de la simple commission d’un acte préjudiciable àl’entreprise.< >Ex : voiturier qui crache une voiture, faute grave mais pas lourde donc on ne pouvait pas lui demander de rembourser le véhiculeEx 2 : informaticien qui s’entend mal avec son employeur met un virus dans le système informatique de l’entreprise. Ici faute lourde avec volonté de nuire à l’employeur. Salarié a dû réparer le préjudice à plusieurs millions d’€.Ex : un salarié, après avoir pris acte de la rupture de son contrat au tort de l’employeur, envoi aux clients de l’entreprise des lettres dénigrants son employeur. Faits se sont produits en dehors de l’exécution du contrat. Cass a considéré que l’employeur pouvait demander à son ancien salarié de réparer le préjudice sans que l’employeur prouve une faute lourde.

Faute lourde ne concerne que les faits commis pdt l’exécution du contrat donc resp du salarié peut être engagé selon droit commun (à retenir !).

_Intention de nuire du salarié ne se déduit pas de son niveau de resp ou de qualification.

_Seul importe le but recherché par le salarié lors de la commission du fait fautif (intention malveillante lors du fait ?).

Cass : délit de vol d’un salarié peut justifier son licenciement mais le fait de voler n’implique pas par lui-même l’intention de nuire à l’employeur.

Section 2. La responsabilité délictuelle du salarié à l’égard des tiers ou d’autres salariés

_Possible qu’un salarié, dans l’exécution de son contrat, cause un dommage à un tiers à l’entreprise ou autres salariés de l’entreprise.

_Est-ce que la victime du dommage peut exercer une action en réparation à l’encontre du salarié sur le fondement de l’art 1240 du cc ?

A) Responsabilité délictuelle du salarié à l’égard des tiers

_Réponse : salarié n’est pas resp

AP, Costedoat, 25 février 2000 : le salarié n’engage pas sa resp délictuelle à l’égard des tiers lorsqu’il a agi sans excéder les limites de la mission qui lui a été imparti par

l’employeur. Seul l’employeur, en sa qualité de commettant, peut être déclaré resp des dommages de son préposé (salarié).

_Est-ce que l’employeur dispose d’une action à l’encontre du salarié après avoir indemnisé le tiers (action récursoire) ?

_Réponse : non car l’employeur ne peut pas se prévaloir d’une subrogation dans les droits de la victime. Victime elle-même ne peut pas agir contre le salarié donc l’employeur n’a pas plus de droit que la victime contre le salarié.

_Salarié bénéficie d’une immunité civile mais celle-ci disparait dans le cas où le salarié a été condamné pénalement pour avoir intentionnellement commis une infraction pénale ayant portée préjudice aux tiers. Solution s’applique même si le salarié a agi sur ordre de l’employeur commettant. Dans ce cas le tiers/victime peut engager directement une action en réparation contre le salarié lui ayant causé un préjudice et sa resp est engagé même s’il n’a pas commis de faute lourde.

B) Responsabilité délictuelle du salarié à l’égard d’un autre salarié

_Cas où un salarié, dans l’exécution du contrat, peut commettre un fait causant un préjudice à 1 ou plusieurs salariés.

_Est-ce que la victime peut engager REC du salarié auteur du dommage ?

_Pb assez théorique car dans ce cadre le dommage subit par le salarié va être couvert par la législation sur les accidents du travail

o Ex : salarié victime sur le lieu et pdt T de travail, comme un acte d’agression commis par un de ses collègues, il est protégé par législation sur accident du travail. Cad que dommage va être réparé par la SS.

_Cas particulier du harcèlement moral :

Cass : lorsqu’un salarié a commis des agissements d’harcèlement à l’égard d’autres salariés, il engage sa resp personnelle à l’égard des victimes (fondement assez flou).

CHAPITRE 3 : L’exercice de certaines libertés du salarié

_Confrontation des règles découlant de l’exécution de contrat de travail et des dispo concernant libertés du salarié.

_Plusieurs libertés :

Liberté d’expression
Liberté du travail
Liberté religieuse

Section 1. Liberté d’expression du salarié

_Consacré par plusieurs textes internationaux :

Art 10 ConvEDH : « toute personne à le droit à la liberté d’expression »
Art 11 Charte des DF de l’UE

_En France, DDHC ne fait pas réf directement à cette liberté mais énonce :

Art 11 : « libre communication des pensées et opinions est un des droits les + précieux de l’Homme ».

_Est-ce que le salarié bénéficie de la liberté d’expression dans ou hors de l’entreprise ?

Cass, 1988 : reconnait au salarié, sous certaines limites, la possibilité de s’exprimer.

_Depuis peu de temps, salarié peut se prévaloir du statut des lanceurs d’alerte. Dans ce cas les salariés est protégé. Pb : ce statut est très difficile à mettre en œuvre.

A) L’étendu et les limites de la liberté d’expression du salarié

_JP a évolué dans un sens protecteur :

Cass, 1988 : « droit de s’exprimer hors de l’entreprise, ce droit s’exerce sauf abus dans toute sa plénitude ». Permet au salarié de révéler à l’extérieur de l’entreprise, des faits dont il a eu connaissance à l’occasion de son travail. En l’espèce, un ouvrier

avait été licencié après la publication dans un journal local d’un article rapportant ses déclarations sur ses conditions de travail.

Cass, 1999 : élargi ce droit car elle reconnait aujourd’hui au salarié le droit de s’exprimait dans l’entreprise et en dehors de l’entreprise.

_Formule dans tous les arrêts : « sauf abus, le salarié jouit dans l’entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d’expression. Il ne peut être apporté à cette liberté que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché ».

_Atténuations au principe :

Abus = emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs.
Employeur peut apporter des restrictions à la liberté d’expression du salarié par une clause du contrat. Cette restriction doit être justifiée par la nature de la tâche à

accomplir + proportionnée au but recherché.

Limite + générale : au nom du respect d’autres droits et libertés fondamentaux.

o Ex : salarié ne peut pas divulguer des faits relevant de la vie pv d’un

employeur ou d’un autre salarié.

B) La protection des lanceurs d’alerte

_Salarié use de sa liberté d’expression et décide d’alerter un tiers de fait dont il a eu connaissance dans l’exercice de sa fonction.

_Dans cette hypothèse il peut être protégé soit en application d’un JP de la Cour particulière ou en se prévalant d’un nouveau statut : statut des lanceurs d’alerte (créer par Loi 9 décembre 2016 modifié par Loi 21 mars 2022).

II) La liberté du travail

A) Le principe de la liberté du travail

_Droit fonda reconnu par des traités internationaux + a valeur constit (CC, mai 1983) : CC considère que le principe de liberté pro se cumul avec principe de la liberté d’entreprendre. C

_CE assimile la liberté du travail à une liberté publique (CE, mai 1963).

_Deux arrêts cass Soc :

Soc, 10 juillet 2002 : principe fonda de libre exercice d’une activité pro.

B) La limitation à la liberté du travail découlant d’une clause de non-concurrence

_Aucune dispo légale sur le sujet (que la JP).

_Clause de non-concurrence = s’applique après la rupture du contrat de travail, clause qui interdit à l’ancien salarié :

Soit de travailler pour le compte d’une entreprise concurrente pdt un certain délai,
Soit interdit salarié d’exercer une activité indépendante concurrente de celle de son ancien employeur.

_Contenu de la clause fixé par les parties. Porte atteinte au principe de la liberté du travail.

_Cass a progressivement déterminé les conditions de validité, conditions de mise en œuvre et les règles applicables en cas d’irrégularité de la clause.

1) Les conditions de validité de la clause de non-concurrence

_Deux arrêts essentiels du Soc, 10 juillet 2002, clause comporte 4 conditions cumulatives :

Clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitime de l’entreprise
Clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace
Clause doit tenir compte de la spécificité de l’emploi du salarié
Clause doit comporter une contrepartie financière au bénéfice de l’ancien salarié

2) Protection des intérêts légitime de l’entreprise

_Soc, 1992 : une clause de NC figurait dans contrat de travail d’un laveur de vitre. Cass a considéré que la clause était illicite compte tenu des fonctions du salarié.

_Il faut prendre en compte les risques particuliers pouvant résulter d’un exercice par l’ancien salarié de son activité pro dans une autre entreprise.

_Dans deux cas la clause peut être justifié par intérêt de l’entreprise :

Transmission d’un savoir-faire,
Risque de détournement de clientèle (Soc, 2005 : licite la clause de non-concurrence figurant dans un garçon de café au motif qu’il avait noué des contacts avec la clientèle).

a) Limitation dans le temps et dans l’espace

_JP ne nous dit pas exactement la durée ou l’espace.

Temps : clause ne doit pas interdire au salarié de retrouver un autre emploi.
Espace : clause doit courir un territoire géographique déterminé (région, pays…).

o Soc, 2021 : clause de non-concurrence qui couvre « le monde entier » est

nulle.

b) Prise en considération des spécificités dans l’emploi du salarié

_Beaucoup d’arrêt indique que la clause est licite que si elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié.

_Signifie que clause ne doit pas empêcher salarié d’exercer une activité conforme à sa formation, connaissance et formation pro. Deux critères :

Prise en considération du degré de spécialisation du salarié : s’il est susceptible d’exercer des fonctions similaires dans une autre entreprise, la clause sera valable. À

l’inverse, + degré de spécialisation est élevé + les juges seront méfiant de la clause.

Durée pdt laquelle le salarié a exercé l’activité : interdiction faite au salarié porte atteinte à la liberté du travail lorsque le salarié a exercé cette activité pdt plusieurs années.

3) Contrepartie financière

_Souvent là qu’il y a contentieux dans la JP.

_Bc d’évolution : pdt longtemps la Cour jugeait que la validité d’une clause de NC n’était pas subordonnée à l’octroi au salarié d’une contrepartie financière lorsque cette contrepartie n’était pas prévue par une convention collective. Solution non conforme au droit commun des contrats car prévoit que l’obligation de chaque partie doit avoir une cause qui est la contrepartie.

Soc, 10 juillet 2002 : revirement, clause n’est licite qui si elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (sinon nullité).

a) Condition de paiement de la contrepartie financière

_Obligation en paiement de l’indemnité compensatrice de non-concurrence est subordonnée à la réunion de 3 conditions :

Cessation de l’activité du salarié :

_Clause ne s’applique qu’après rupture du contrat.

_Ne pas confondre avec l’obligation générale de non-concurrence pdt l’exécution du contrat (application de l’obligation de loyauté du salarié) avec la clause de NC.

_Peu importe la cause de rupture du contrat cad que le versement de cette contrepartie n’est pas affecté par circonstance de la rupture du contrat + par le salarié de reprendre ou non une activité concu.

Contrepartie est dû :

Que le contrat soit rompu par l’employeur ou le salarié,
En cas de licenciement pour faute grave ou lourde,
Elle est dû même en cas de liquidation judiciaire.
Dû même si le salarié en apparence ne peut pas reprendre une activité concurrentielle (ex : retraité).

_Si l’employeur ne verse pas au salarié l’indemnité compensatrice de non-concurrence, le salarié est libéré de son obligation de non-concurrence découlant de la clause.

_Indemnité se cumule avec les allocations de chômage (≠même fondement, ≠même objet)

Respect par le salarié de la clause de non-concurrence
Absence de renonciation de l’employeur a appliqué la clause de non-concurrence

b) Le montant de l’indemnité

_Montant ne peut pas être symbolique : versement d’une contrepartie dérisoire équivaut à une absence de contrepartie.

_Deux indices importants sur montant :

Ne peut pas être calculé en fonction de la seule durée d’exécution du contrat
Ne peut pas varier en fonction des circonstances de la rupture

_Comment savoir si le montant est dérisoire ?

_Convention collective de branche comporte une contrepartie financière : si c’est le cas, l’employeur ne peut pas prévoir une contrepartie financière inférieure au montant prévu.

_Si ≠convention collective de branche : en principe négocié par les 2 parties au contrat, logiquement doit être fixé en fonction de l’âge du salarié, de son expérience pro et degré de qualification.

c) Les modalités de versement

_Contrepartie financière est versée au salarié en 1 ou plusieurs fois après rupture du contrat.

_Généralement, versée chaque mois durant la période d’application de la clause de NC.

_Paiement d’une majoration de salaire pdt l’exécution du contrat n’est pas une contrepartie et entraine donc la nullité de la clause de NC.

_Que se passe-t-il si le salarié est dispensé d’exécuter son préavis de licenciement ou démission ?

_Cass dit que le salarié peut obtenir dès son départ effectif de l’entreprise, le versement de l’indemnité compensatrice de NC.

d) Nature juridique de la contrepartie financière

_Indemnité compensatrice de NC = indemnité compensatrice de salaire soumise à cotisation de la SS.

_Paiement garantie par l’AGS (= agence de garantie des salariés) organisme qui garantit paiement des créances salariales antérieurs au jour du jugement d’ouverture du redressement judiciaire

4) La mise en œuvre de la clause de non-concurrence

a) Point de départ

_Négociable par les parties, elles peuvent déterminer circonstances de mise en œuvre clause.

_Si rien n’est dit dans le contrat : clause s’applique après rupture du contrat qq soit cause de la cessation des relations contractuelles. Clause s’applique en cas de :

Démission,
Licenciement (motif perso, motif éco…)
Rupture PE, fin d’un CDD,
Rupture conventionnelle du CDI homologuée par l’adm,
Prise d’acte de la rupture du contrat par le salarié,
Licenciement sans cause réelle et sérieuse.

b) Renonciation d’un employeur à l’application de la clause

_On suppose que la clause figure dans le contrat.

_Employeur peut, sous conditions posées par JP, renoncer unilatéralement à l’application de la clause. Deux moments :

Au cours de l’exécution du contrat de travail
Au moment de la rupture du contrat de travail lettre de licenciement.

_Dès lors que la renonciation est valable, employeur n’a plus à verser indemnité de NC

5) Sanction découlant de la violation d’une clause de NC régulière

_Cas où le salarié est tenu d’une clause de NC, contrat est rompu, salarié viol clause en se faisant embaucher par une entreprise concurrente.

_Pour se défendre, salarié veut prouver que clause n’était pas valide.

_On suppose que la clause est valable :

a) Sanction encourue par l’ancien salarié

_Ancien salarié s’expose à 4 types de sanctions :

Perte du droit à l’indemnité compensatrice de NC
Conseil de Prud’homme peut condamner salarié à des D&I envers son ancien salarié
- Art 1217 cc. D&I calculés en fonction du préjudice subi par l’employeur.

Précision : clause de NC peut être assortie d’une clause pénale qui fixe de manière forfaitaire montant des D&I qui serait dû par le salarié en cas de non-respect de la clause de NC. JJ a la possibilité de minoré ou augmenté D&I (art 1231-5 cc).

Juge peut ordonner au salarié de cesser son activité pro concurrente et éventuelle sous astreinte. Formation de référé du Conseil de P est compétente pour ordonner cessation pro du salarié, compétente que si elle constate existence d’un trouble manifestement illicite + qu’il n’y a pas de contestation sérieuse (salarié prouve que clause n’est pas valable). Dans ce cas seul le juge du fond peut ordonner le salarié de cesser son activité.
Salarié embauché par une entreprise concurrente et qui n’a pas averti son ancien employeur de sa clause, il commet une faute grave justifiant son licenciement sans préavis et sans indemnités.

b) La responsabilité du nouvel employeur

_On suppose qu’un salarié s’est fait embaucher par un autre employeur en violation d’une clause de NC qui apparait valable.

_Ancien employeur va pouvoir attaquer en justice le nouvel employeur : il peut saisir juge des référés commercial pour obtenir sous astreinte qu’il souhaite obtenir du nouvel employeur de cesser toute relation contractuelle avec le salarié. Juge peut condamner le nouvel employeur à verser sous astreinte une provision à l’ancien employeur.

_Nouvel employeur peut être condamné à verser des D&I à l’ancien employeur du salarié sous fondement de l’art 1240 cc s’il a embauché le nouveau salarié en connaissance de cause.

_La resp du nouvel employeur ne sera pas engagé si la clause de NC est nulle (on le saura à l’issue du procès).

6) Les conséquences découlant de l’irrégularité de la clause de non-concurrence

a) Nullité de la clause

_Si la clause ne répond pas aux 4 conditions de validité, salarié peut demander au Conseil de Prud’homme de prononcer la nullité de cette clause.

_Nullité instauré au profit du seul salarié (seul lui peut s’en prévaloir, ≠employeur pour ne pas payer l’indemnité).

_Salarié peut demander des D&I en réparation du préjudice découlant du respect de la clause illicite.

_Nullité de la clause n’interdit pas à l’employeur du salarié d’intenter une action en concurrence déloyale contre son ancien salarié si son ancien salarié s’est livré à des actes de concurrence déloyale après rupture du contrat.

b) Réduction de la clause

_Solution assez fréquente quand la clause n’apparait pas « totalement valide ».

_Conseil de Prud’homme peut procéder à sa révision appelé réduction.

_Conseil va restreindre l’application de la clause : généralement en limitant son application dans le T et l’espace.

_Condition : clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitime de l’entreprise.

7) La mise en œuvre de la clause de non-concurrence

a) Point de départ

_Négociable par les parties, elles peuvent déterminer circonstances de mise en œuvre clause.

_Si rien n’est dit dans le contrat : clause s’applique après rupture du contrat qq soit cause de la cessation des relations contractuelles. Clause s’applique en cas de :

Démission,
Licenciement (motif perso, motif éco…)
Rupture PE, fin d’un CDD,
Rupture conventionnelle du CDI homologuée par l’adm,
Prise d’acte de la rupture du contrat par le salarié,
Licenciement sans cause réelle et sérieuse.

b) Renonciation d’un employeur à l’application de la clause

_On suppose que la clause figure dans le contrat.

_Employeur peut, sous conditions posées par JP, renoncer unilatéralement à l’application de la clause. Deux moments :

Au cours de l’exécution du contrat de travail
Au moment de la rupture du contrat de travail lettre de licenciement.

_Dès lors que la renonciation est valable, employeur n’a plus à verser indemnité de NC

8) Sanction découlant de la violation d’une clause de NC régulière

_Cas où le salarié est tenu d’une clause de NC, contrat est rompu, salarié viol clause en se faisant embaucher par une entreprise concurrente.

_Pour se défendre, salarié veut prouver que clause n’était pas valide.

_On suppose que la clause est valable :

a) Sanction encourue par l’ancien salarié

_Ancien salarié s’expose à 4 types de sanctions :

Perte du droit à l’indemnité compensatrice de NC
Conseil de Prud’homme peut condamner salarié à des D&I envers son ancien salarié
- Art 1217 cc. D&I calculés en fonction du préjudice subi par l’employeur.

Juge peut ordonner au salarié de cesser son activité pro concurrente et éventuelle sous astreinte. Formation de référé du Conseil de P est compétente pour ordonner cessation pro du salarié, compétente que si elle constate existence d’un trouble manifestement illicite + qu’il n’y a pas de contestation sérieuse (salarié prouve que clause n’est pas valable). Dans ce cas seul le juge du fond peut ordonner le salarié de cesser son activité.
Salarié embauché par une entreprise concurrente et qui n’a pas averti son ancien employeur de sa clause, il commet une faute grave justifiant son licenciement sans préavis et sans indemnités.

b) La responsabilité du nouvel employeur

_On suppose qu’un salarié s’est fait embaucher par un autre employeur en violation d’une clause de NC qui apparait valable.

_Nouvel employeur peut être condamné à verser des D&I à l’ancien employeur du salarié sous fondement de l’art 1240 cc s’il a embauché le nouveau salarié en connaissance de cause.

_La resp du nouvel employeur ne sera pas engagé si la clause de NC est nulle (on le saura à l’issue du procès).

9) Les conséquences découlant de l’irrégularité de la clause de non-concurrence

a) Nullité de la clause

_Si la clause ne répond pas aux 4 conditions de validité, salarié peut demander au Conseil de Prud’homme de prononcer la nullité de cette clause.

_Nullité instauré au profit du seul salarié (seul lui peut s’en prévaloir, ≠employeur pour ne pas payer l’indemnité).

_Salarié peut demander des D&I en réparation du préjudice découlant du respect de la clause illicite.

b) Réduction de la clause

_Solution assez fréquente quand la clause n’apparait pas « totalement valide ».

_Conseil de Prud’homme peut procéder à sa révision appelé réduction.

_Conseil va restreindre l’application de la clause : généralement en limitant son application dans le T et l’espace.

_Condition : clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitime de l’entreprise.

TITRE 4 : LES EVENEMENTS AFFECTANTS L’EXECUTION DU CONTRAT`

CHAPITRE 1 : Les modifications du contrat de travail

Le contrat de travail peut être modifié par l’employeur pour des raisons liées soit à la personne du salarié, soit à la situation économique de l’entreprise. Par exemple, une inaptitude médicale constatée par le médecin du travail ou des difficultés économiques peuvent justifier une modification.

Jusqu’en 1976, la jurisprudence distinguait entre modification substantielle et non substantielle du contrat. Une modification substantielle ne pouvait pas être imposée par l’employeur : elle nécessitait toujours l’accord préalable du salarié. En revanche, une modification non substantielle pouvait être imposée, et le refus du salarié constituait une faute justifiant un licenciement disciplinaire. Cette distinction posait problème en pratique, car il était difficile de déterminer ce qui constituait une modification substantielle. Par exemple, une diminution de 5 % de la rémunération était-elle substantielle ou non ? Face à cette complexité, la Cour de cassation, dans plusieurs arrêts de juillet 1996, a abandonné cette approche.

Depuis, une nouvelle distinction s’applique. D’une part, toute modification du contrat, même minime, nécessite l’accord du salarié. D’autre part, un simple changement des conditions de travail peut être imposé par l’employeur grâce à son pouvoir de direction. Si le salarié refuse ce changement, cela peut être considéré comme une faute justifiant un licenciement disciplinaire, sans forcément relever d’une faute grave. La Cour de cassation a progressivement défini ce qui relève du contrat ou des conditions de travail. La solution la plus simple est de se référer au contrat écrit, mais celui-ci n’est pas toujours assez précis. Lorsqu’il manque de clarté, il faut identifier les éléments ayant une nature contractuelle : ceux-ci ne peuvent être modifiés sans l’accord du salarié. Cette analyse se fait au cas par cas par la jurisprudence.

I) Éléments du contrat de travail ne pouvant être modifiés sans l’accord du salarié

La jurisprudence identifie quatre éléments essentiels du contrat de travail qui nécessitent l’accord du salarié pour être modifiés : les fonctions du salarié, la rémunération, le lieu de travail et le temps de travail. Ces éléments constituent le cœur du contrat et leur modification touche directement les droits et obligations du salarié.

A) Les fonctions du salarié

L’employeur a l’obligation de fournir au salarié un travail à accomplir. Cependant, cette obligation ne lui permet pas d’imposer n’importe quelle tâche. La Cour de cassation considère que la qualification professionnelle et la spécialité du salarié sont des éléments contractuels ne pouvant être modifiés sans son accord.

1) Règles générales sur les fonctions

Par exemple :

Un salarié ne peut pas être affecté à un poste avec une qualification différente, sauf si cette affectation constitue une promotion professionnelle, qui nécessite alors son accord.
La création d’un échelon intermédiaire entre le salarié et son supérieur n’est pas une modification du contrat si ses fonctions et responsabilités restent inchangées.

L’employeur peut toutefois confier des tâches différentes de celles effectuées auparavant, à condition qu’elles correspondent à la qualification professionnelle et au niveau de responsabilité du salarié.

a) Cas de la promotion

En cas de promotion, celle-ci constitue une modification du contrat et doit être acceptée par le salarié. La Cour de cassation précise qu’une promotion acceptée n’implique pas nécessairement une augmentation de salaire : dans ce cas, le salarié ne peut pas reprocher à l’employeur une exécution déloyale du contrat.

B) La rémunération

La rémunération prévue dans le contrat de travail est un élément essentiel. Elle ne peut pas être modifiée sans l’accord du salarié. Même une modification du mode de rémunération, comme passer à une partie variable pour les commerciaux, est considérée comme une modification du contrat, peu importe que l’employeur prétende qu’elle est plus avantageuse.

1) Limites à la modification unilatérale

Une clause de variation de la rémunération ne permet pas à l’employeur de la modifier unilatéralement. La Cour de cassation a jugé qu’une telle clause est invalide. Par ailleurs, une modification des objectifs professionnels peut avoir un impact indirect sur la rémunération, mais cela reste soumis à l’accord du salarié si elle touche un élément contractuel.

C) Le lieu de travail

Le lieu de travail mentionné dans le contrat a, selon un arrêt de la Cour de cassation de 2006, une simple valeur informative, sauf si une clause claire et précise stipule que le salarié travaillera exclusivement dans un endroit précis – ce qui est rare en pratique. L’employeur peut donc imposer un changement de lieu de travail dans une certaine mesure, surtout si le contrat inclut une clause de mobilité géographique.

1) Fixation du lieu de travail en l’absence de clause contractuelle

En l’absence de clause, plusieurs critères permettent de juger si un changement de lieu est une modification du contrat ou un simple ajustement des conditions de travail :

La distance entre les deux sites : si le nouveau lieu est dans le même secteur géographique que l’ancien, ce n’est pas une modification. Exemples :
- Mutation de la Tour Montparnasse à Évry : même secteur.
- Mutation de Paris à Roissy : même secteur.
L’appréciation est objective : le juge ne prend pas en compte le domicile du salarié.
La durée supplémentaire de trajet imposée au salarié pour rejoindre le nouveau lieu, indépendamment de son domicile.
L’atteinte à la vie personnelle et familiale : si le salarié prouve une atteinte, même dans le même secteur géographique, le juge vérifie si elle est justifiée par la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

a) Exceptions à la mobilité

L’employeur peut affecter temporairement un salarié hors de son secteur géographique habituel dans deux cas :

Lorsque les fonctions impliquent une mobilité naturelle (ex. : techniciens itinérants).
Lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie par des circonstances exceptionnelles, avec une information préalable sur la durée prévisible. Cependant, la jurisprudence reste parfois floue sur ces situations.

2) Fixation lieu de travail en présence d’une clause contractuelle de mobilité géographique

Une clause de mobilité géographique permet à l’employeur de modifier le lieu de travail, y compris au-delà du secteur géographique actuel, si elle est valide et bien mise en œuvre.

a) Objet

Une clause de mobilité géographique est une disposition par laquelle le salarié accepte par avance que l’employeur puisse modifier son lieu de travail. Si le salarié refuse une mutation prévue par cette clause, il commet une faute en manquant à une obligation contractuelle.

i) Distinction avec d’autres clauses

Cette clause se distingue de :

La clause de domiciliation, qui impose au salarié de déménager dans un lieu précis, limitée par le droit au domicile (art. 8 CEDH).
La clause de mobilité intragroupe, qui permet une mutation dans une autre société du groupe, mais nécessite un accord exprès sauf transfert d’entreprise (art. L. 1224-1 Code du travail).

b) Conditions de validité

La Cour de cassation impose des conditions cumulatives :

Acceptation claire et sans équivoque par le salarié lors de la signature du contrat.
Définition précise de la zone géographique d’application (ex. : "territoire national" est valide ; une clause sans périmètre est nulle).
Indispensabilité aux intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnalité au but recherché.

c) Mise en œuvre de la clause

L’employeur doit respecter :

Un délai de prévenance suffisant.
Une mise en œuvre sans abus de droit, vérifiée par le juge en cas d’atteinte excessive à la vie personnelle et familiale (ex. : arrêt de juin 2023 sur des mutations à Cuba et au Nigeria).

D) Le temps de travail

L’origine juridique du temps de travail en France est complexe. Il est défini dans le contrat par une durée, répartie selon des modalités précisées dans le texte. La durée mentionnée est un élément contractuel qui ne peut être modifiée sans l’accord du salarié. Ainsi, un salarié peut refuser une augmentation ou une diminution de sa durée de travail, même si une hausse s’accompagne d’une augmentation de salaire.

1) La répartition du temps de travail

Une nouvelle répartition des horaires dans la journée est un simple changement des conditions de travail si la durée totale et la rémunération restent identiques. Le salarié ne peut pas s’y opposer. Exemples :

Travailler le samedi matin au lieu du lundi, sauf clause contraire.
Travailler pendant l’heure du déjeuner, si le contrat ne l’exclut pas.

Cependant, la Cour de cassation exige que cette nouvelle répartition n’atteigne pas excessivement la vie personnelle, familiale ou le droit au repos du salarié.

a) Cas nécessitant l’accord du salarié

La répartition devient une modification du contrat dans les cas suivants :

Perte du repos dominical (ex. : passage de un dimanche sur trois à deux sur trois).
Passage d’un horaire fixe à un horaire variable.
Passage d’un horaire continu à discontinu, ou de jour à nuit (ou inversement).

Pour les salariés à temps partiel, toute modification de la durée ou de la répartition nécessite leur accord.

b) Situations particulières

Deux cas spécifiques :

Sur la mise au chômage partiel : En cas de difficultés économiques, l’employeur peut réduire temporairement le temps de travail ou suspendre l’activité. Ce n’est pas une modification du contrat, même si la rémunération baisse.
Sur les heures supplémentaires : L’employeur peut imposer ou supprimer des heures supplémentaires dans la limite du contingent légal, sauf engagement contractuel sur un nombre fixe.

CHAPITRE 2 : La procédure de modification du contrat de travail

Le droit du travail distingue trois grandes procédures pour modifier un contrat de travail. Les deux premières relèvent exclusivement de la jurisprudence, tandis que la troisième repose à la fois sur des règles légales et des décisions jurisprudentielles. Ces procédures varient selon le motif invoqué par l’employeur : un motif non disciplinaire, un motif disciplinaire ou un motif économique.

I) Procédure de modification du contrat de travail pour un motif non disciplinaire

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur a la possibilité de proposer une modification du contrat de travail sans que le salarié ait commis une faute. Cela signifie que le motif de la modification n’est pas disciplinaire, mais lié à d’autres circonstances.

Par exemple :

Lorsqu’un salarié est déclaré inapte médicalement par le médecin du travail, l’employeur doit lui proposer un reclassement, ce qui peut entraîner une modification du contrat sans que cela soit lié à une faute.

A) Que doit faire l’employeur ?

Pour qu’une modification du contrat soit valable, l’employeur doit respecter des règles strictes établies par la jurisprudence. Selon un arrêt de la Cour de cassation de 1997, la mise en œuvre de cette modification nécessite l’accord exprès du salarié. Cet accord doit être clair et explicite : la simple poursuite du travail par le salarié ne suffit pas à démontrer son acceptation. De même, le fait qu’il n’ait pas exprimé de contestation ne signifie pas qu’il ait donné son consentement.

B) Refus de la modif par le salarié ?

Si le salarié refuse la modification proposée, ce refus ne constitue pas une faute et ne peut pas, en soi, être considéré comme une cause réelle et sérieuse de licenciement. En pratique, cependant, ce refus peut placer l’employeur dans une situation où il doit envisager une autre solution. Par exemple, si le salarié refuse un reclassement suite à une inaptitude médicale constatée par le médecin du travail, l’employeur pourrait être contraint de le licencier.

C) Licenciement prononcé suite au refus du salarié

Lorsque l’employeur décide de licencier le salarié suite à son refus, ce licenciement relève nécessairement du motif personnel. Cependant, pour que ce licenciement soit jugé réel et sérieux, il faut que le motif initial de la modification proposée soit justifié. Autrement dit, la légitimité du licenciement dépend directement de la validité de la raison ayant conduit à proposer la modification.

II) Procédure de modification du contrat de travail pour un motif disciplinaire

L’employeur dispose d’un pouvoir disciplinaire qui lui permet de prononcer des sanctions à l’encontre d’un salarié ayant commis une faute. Certaines de ces sanctions peuvent impliquer une modification du contrat de travail.

A) Sur les sanctions disciplinaires

Le Code du travail ne fournit pas de liste exhaustive des sanctions possibles, mais il interdit expressément les sanctions pécuniaires ou amendes, comme toute mesure visant à réduire le salaire du salarié. C’est au règlement intérieur de l’entreprise que revient la tâche de définir la nature et l’échelle des sanctions que l’employeur peut appliquer. Ce règlement intérieur est un document obligatoire dans les entreprises comptant au moins 50 salariés. Il s’agit d’un acte unilatéral établi par l’employeur après avoir recueilli l’avis du Comité social et économique (CSE).

1) Liste des sanctions par ordre de gravité

Les sanctions disciplinaires possibles, classées par ordre croissant de gravité, sont les suivantes :

Observations verbales, contestations
Avertissement (nécessairement écrit)
Blâme
Mise à pied disciplinaire : durée maximale fixée par le règlement intérieur, entraînant une suspension du contrat de travail et une perte de salaire (≠travail)
Mutation disciplinaire : le salarié est muté par l’employeur en dehors de son secteur géographique
Rétrogradation professionnelle : entraîne un changement de fonction (ex. : un cadre devient agent de maîtrise)
Licenciement disciplinaire : pour une faute commise par le salarié (faute sérieuse, grave ou lourde)

2) Deux de ces sanctions entraînent modif du contrat de travail

Parmi ces sanctions, deux impliquent une modification du contrat de travail :

Mutation disciplinaire
Rétrogradation disciplinaire

Le salarié ne peut pas refuser ces sanctions en tant que telles, car elles découlent du pouvoir disciplinaire de l’employeur. Cela ne signifie pas pour autant que la sanction est forcément justifiée.

a) Contestation par le salarié

Le Code du travail prévoit que le salarié peut saisir le Conseil de prud’hommes pour demander l’annulation de la sanction s’il estime qu’elle est injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Cependant, il conserve la possibilité d’accepter ou de refuser la modification spécifique du contrat qui découle de cette sanction.

b) Deux hypothèses

Deux scénarios se présentent selon la réponse du salarié à la modification proposée :

i) Salarié accepte expressément

Lorsque le salarié accepte expressément la modification, le contrat est modifié en conséquence. Cependant, la Cour de cassation a précisé que cette acceptation n’équivaut pas à une renonciation à contester le bien-fondé ou la régularité de la sanction. Si le Conseil de prud’hommes annule la sanction, le salarié pourra obtenir des dommages et intérêts.

ii) Salarié refuse

Si le salarié refuse la modification, un arrêt de la Cour de cassation de 1998 établit qu’« une modif du contrat à titre disciplinaire ne peut pas être imposée au salarié ». La jurisprudence impose alors une procédure spécifique :

L’employeur doit informer le salarié de sa faculté d’accepter ou de refuser la modification découlant de la sanction, en lui laissant un délai de réflexion.
Si le salarié refuse, il ne commet pas de faute, mais la Cour reconnaît à l’employeur le droit de prononcer une autre sanction disciplinaire.
La seule solution logique dans ce cas est un licenciement disciplinaire pour faute, qui doit respecter une procédure stricte.
L’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable dans les 2 mois suivant son refus, afin d’interrompre le délai de prescription des faits fautifs. En effet, lorsqu’un fait fautif est connu, l’employeur dispose de 2 mois pour engager une procédure disciplinaire ; ce délai repart à zéro après le refus du salarié.

III) Procédure de modification du contrat de travail justifiée pour un motif éco

Ce régime, instauré par la loi de 1993, s’applique lorsque l’employeur envisage de modifier le contrat de travail pour des raisons économiques, par exemple en cas de difficultés économiques de l’entreprise entraînant une réduction de salaire de 15 %.

A) Régime légal Loi 1993

L’article L. 1222-6 du Code du travail prévoit une procédure particulière :

L’employeur doit faire la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception.
Cette lettre doit indiquer au salarié qu’il dispose d’un délai d’un mois à compter de la réception pour faire connaître son refus. Ce délai est ramené à 15 jours si l’entreprise est en redressement ou liquidation judiciaire.
Si le salarié ne répond pas dans ce délai, il est réputé avoir accepté la modification (acceptation tacite acceptée pour motif économique).

B) Si salarié refuse expressément modif de son contrat, employeur a deux possibilités

En cas de refus exprès du salarié, l’employeur peut choisir entre deux options :

Renoncer à la proposition de modification du contrat.
Engager une procédure de licenciement pour motif économique à l’encontre du ou des salariés. Ce licenciement ne sera justifié que si la modification initiale reposait sur un motif économique valable.

1) Règles spécifiques sur le licenciement

La Cour de cassation a jugé que l’employeur ne peut pas convoquer le salarié à l’entretien préalable de licenciement avant l’expiration du délai de réflexion d’un mois. Même si le salarié refuse avant la fin de ce délai, l’employeur doit attendre son terme. Sinon, le licenciement sera jugé sans cause réelle et sérieuse.

C) Proposition de modif est généralement faite à plusieurs salariés

Lorsque la proposition de modification concerne plusieurs salariés et qu’au moins 10 d’entre eux la refusent, l’employeur doit mettre en œuvre une procédure de licenciement collectif pour motif économique, conformément à l’article L. 1233-25 du Code du travail

1) Trois types de procédure de licenciement éco

Les procédures possibles sont :

Procédure individuelle : concerne qu’un seul salarié
Procédure de petit licenciement collectif : entre 2 et 9 salariés
Procédure de licenciement collectif : minimum 10 salariés

L’employeur devra attendre la fin du processus pour agir.

CHAPITRE 2 : Le maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise

Lorsqu’un employeur décide de céder son entreprise, cette cession n’a aucun effet sur les contrats de travail en cours au jour de la cession. Les contrats sont transférés de plein droit au nouvel employeur, qui devient automatiquement le cocontractant des salariés. Cette substitution d’un employeur à un autre se fait en vertu de la loi, sans nécessiter l’accord des salariés concernés. Ainsi, le changement d’employeur s’impose à eux, et ils ne peuvent pas prétendre à une modification de leur contrat en raison de ce transfert.

Cette règle, initialement posée par la loi du 19 juillet 1928, a été reprise et complétée dans le Code du travail par les anciens articles L. 122-12 et L. 122-12-1, abrogés depuis 2008. Aujourd’hui, elle est codifiée aux articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du Code du travail. Par ailleurs, une directive communautaire de 1977, modifiée en 1998, a énoncé une solution similaire, avant d’être remplacée par la directive 2001/23 du 12 mars 2001.

Deux textes s’appliquent donc ici : le Code du travail français et la directive 2001. Cependant, un problème se pose : le législateur français n’a pas formellement transposé la directive de 2001, estimant que le droit national était déjà conforme à ses principes. Malgré cela, le principe de primauté du droit communautaire oblige la Cour de cassation à interpréter l’article L. 1224-1 à la lumière de la directive de 2001 et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), selon la théorie de l’interprétation conforme. Cette subordination du droit français au droit communautaire a conduit à plusieurs revirements de jurisprudence, notamment dans des arrêts de la Cour de cassation en 1990.

Certains employeurs ont tenté de contester cette application automatique, arguant qu’il n’était pas dans leur intérêt de reprendre tout le personnel attaché à l’entreprise cédée. Pourtant, lorsque les conditions d’application de l’article L. 1224-1 sont réunies, le nouvel employeur est tenu de reprendre l’ensemble des salariés. De leur côté, certains salariés cherchent aujourd’hui à plaider la non-application de cet article, souhaitant éviter de passer au service du nouvel employeur pour des raisons sociales ou économiques. Cette disposition s’applique notamment en cas de restructuration d’entreprise, et ce chapitre se concentre sur le statut individuel des salariés, par opposition au statut collectif.

I) Section 1. La notion de transfert d’entreprise

L’article L. 1224-1 du Code du travail dispose : « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fond, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modif subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». La directive de 2001, quant à elle, utilise des termes légèrement différents, rendant la règle applicable « à tout transfert d’entreprise, d’établissement, ou de partie d’entreprise ou d’établissement, résultant d’une cession conventionnelle ou fusion », avec une formulation plus moderne.

Pour que ces règles s’appliquent, il faut combiner les deux textes. Cependant, l’article du Code du travail ne s’applique que dans le cas du transfert d’une entité économique autonome, qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise après le transfert. Le mode de transfert, en revanche, est totalement indifférent.

A) I-La nécessité du transfert d’une entité éco autonome

L’article L. 1224-1 du Code du travail ne s’applique que si une entité économique est transférée à un nouvel employeur et si cette entité permet l’exercice d’une activité économique autonome.

1) La composition de l’entité éco transférée

La définition de ce qu’est une entité économique autonome varie légèrement selon les perspectives française et communautaire

a) Position du juge communautaire

À la fin des années 1970, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, devenue CJUE) a dû interpréter et définir le champ d’application de la directive de 1977. Elle a estimé que le transfert devait porter « sur une entité économique organisée de manière stable dont l’activité ne se limite pas à l’exécution d’un ouvrage déterminé ». En 1987, elle a précisé que cette entité économique correspond à un « ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ». La directive de 2001 a repris cette idée en définissant l’entité économique comme « un ensemble organisé de moyens ».

Dans des arrêts plus récents, la CJUE a fourni des indices pour déterminer si les conditions du transfert d’une entité économique sont remplies, indices qui dépendent des circonstances factuelles :

Type d’entreprise ou d’établissement en cause
Transfert ou non d’éléments corporels (ex. : bâtiments, biens mobiliers)
Valeur des éléments incorporels au moment du transfert (ex. : brevet, marque)
Transfert ou non de la clientèle
Degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert

Dans la plupart des cas, une entité économique sera composée d’éléments actifs significatifs, qu’ils soient matériels ou immatériels. Cependant, dans certains secteurs économiques, ces éléments peuvent être réduits à leur simple expression.

Exemple : dans le secteur du gardiennage ou de la propreté, l’activité économique repose essentiellement sur la main-d’œuvre.

b) Position du juge français (Cass)

En raison de la primauté du droit communautaire, la Cour de cassation se réfère à la fois à la directive, telle qu’interprétée par la CJUE, et à sa propre jurisprudence. Elle définit l’entité économique comme un « ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre » (arrêt MGEN, 7 juillet 1998).

Jusqu’en 1985, la Cour de cassation considérait que la seule perte d’un marché suffisait à constituer un transfert d’entreprise. Ainsi, une société reprenant un marché devenait automatiquement le nouvel employeur des salariés précédemment attachés à ce marché. La dénonciation d’un contrat de prestation de service entraînait alors le transfert automatique du personnel à la société reprenant le marché.

Cet analyse a été abandonnée avec un arrêt de l’Assemblée plénière du 15 novembre 1995 (Société Nova Services). Désormais, la modification ne peut pas résulter de la seule perte d’un marché. En cas de perte d’un marché, le droit commun s’applique, et la société qui le reprend n’est tenue de reprendre le personnel que s’il y a transfert d’une entité économique autonome.

2) La finalité de l’entité éco transférée : la poursuite d’une activité éco autonome

La finalité de l’entité transférée est de permettre la poursuite d’une activité économique autonome, mais les termes employés diffèrent légèrement entre la Cour de cassation et la CJUE. La CJUE considère que l’entité économique doit permettre la poursuite d’une activité économique, « que celle-ci soit essentielle ou accessoire », tandis que la Cour de cassation exige « l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ». Dans les deux cas, l’entité transférée doit être à la fois économique et autonome.

a) Caractère économique de l’activité transférée

L’entité faisant l’objet du transfert doit impérativement avoir une activité économique, caractérisée par exemple par l’existence d’une clientèle. Cette activité n’a pas besoin d’être l’activité essentielle de l’entité : une activité accessoire peut suffire à constituer une entité économique.

b) Caractère autonome de l’activité transférée

L’activité doit être autonome pour poursuivre un objectif propre. Cette autonomie est vérifiée par le juge, notamment lorsqu’une entreprise décide d’externaliser une activité accessoire ou secondaire en la cédant à une autre entreprise.

i) Portée des opérations d’externalisation

Un exemple significatif est l’arrêt de la Cour de cassation du 18 juillet 2000 (Affaire Perrier Vittel France). Dans ce cas, un projet de restructuration impliquait l’externalisation de l’activité de fabrication et de réparation de palettes, avec le transfert de cette activité et de 37 salariés à une autre société. Les salariés ont tenté de démontrer que l’article du Code du travail n’était pas applicable, arguant que leurs intérêts sociaux (avantages chez l’ancien employeur) justifiaient leur maintien chez ce dernier. La Cour a répondu qu’il n’y avait pas de transfert d’une entité économique autonome. Le service de fabrication des palettes n’était qu’un démembrement des services centraux de l’entreprise et ne bénéficiait pas d’une autonomie, ni en moyens personnels, ni en matière d’organisation de la production. Sur le personnel, la plupart des salariés étaient polyvalents ; sur l’organisation de la production, le service ne disposait pas de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre. Ainsi, l’ancien article L. 122-12 du Code du travail (remplacé par L. 1224-1) ne pouvait pas s’appliquer.

L’article L. 1224-1 s’applique lorsque le service externalisé possède des moyens particuliers en personnel et en matériel, tendant à des résultats spécifiques.

Exemple : le transfert d’un service informatique est spécifique.

ii) Précision Cass

Un arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2023 précise que l’ensemble organisé de personnel et d’éléments corporels n’est pas cantonné au transfert d’une entreprise au sens strict. L’existence d’une entité économique autonome est indépendante des règles d’organisation, de fonctionnement et de gestion du service exerçant une activité économique. Ainsi, une entité autonome peut résulter de deux parties d’entreprises distinctes d’un même groupe.

B) II-La nécessité du maintien de l’entité éco transférée

La poursuite de l’activité économique et le maintien de l’identité de l’entité transférée sont essentiels pour que le transfert soit valide.

1) Maintien de l’activé éco de l’entité éco transférée

L’activité économique exercée par l’entité transférée doit perdurer après l’opération de transfert. Une interruption de cette activité pendant plusieurs semaines, voire plusieurs mois, n’est pas nécessairement un obstacle à l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail.

2) Maintien de l’identité de l’entité éco transférée

L’entité économique transférée doit conserver son identité après l’opération. Cette condition est imposée à la fois par le droit communautaire et par la Cour de cassation. La directive 2001 vise expressément le transfert d’une entité économique « maintenant son identité ».

a) Deux cas

Deux situations peuvent affecter ce maintien :

Le transfert d’une entité du secteur public vers le secteur privé (ou inversement).
La perte de l’identité économique en cas de modification des conditions d’exercice de l’activité.

b) Perte de l’identité éco en cas de modif des conditions d’exercice de l’activité éco

Une modification substantielle des conditions d’exercice de l’activité économique peut entraîner la perte de l’identité de l’entité transférée. Deux exemples tirés de la jurisprudence illustrent ce principe :

Lorsque l’employeur poursuit la même activité économique sur un autre site, il n’y a pas de maintien de l’identité si le repreneur utilise d’autres méthodes de fabrication et un matériel différent. L’entité perd son identité car le repreneur exerce l’activité différemment.
Selon un arrêt de la Cour de cassation de 2014, lorsque l’activité cédée est répartie entre plusieurs sociétés, l’identité de l’entité n’est pas maintenue.

C) III-L’indifférence du mode de transfert

L’opération juridique à l’origine du transfert semble être un critère essentiel pour appliquer soit le Code du travail, soit la directive 2001. L’article L. 1224-1 vise une modification dans la situation juridique de l’entreprise, comme une succession, une vente, une fusion, une transformation du fonds ou une mise en société. La directive 2001, elle, envisage spécifiquement une fusion ou une cession.

Un arrêt de la CJUE de 1998 a établi que l’absence de lien conventionnel entre le cédant et le cessionnaire n’exclut pas un transfert au sens de la directive. Le transfert peut ainsi s’effectuer via deux contrats successifs passés par le cédant et le cessionnaire avec la même personne morale ou physique.

Exemple : dans un contrat de location-gérance, le loueur peut résilier le contrat avec un premier locataire-gérant ; un nouveau locataire-gérant doit alors reprendre le personnel rattaché au fonds si l’activité constitue une entité économique autonome, même sans lien direct entre les deux locataires-gérants.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 16 mars 1990, a adopté une position similaire : l’article L. 1224-1 s’applique même en l’absence de lien de droit entre les employeurs successifs. Par exemple, lorsqu’un arrêt de 1985 jugeait que la perte d’un marché n’entraînait pas automatiquement l’application de cet article, la règle a évolué. Aujourd’hui, l’article s’applique si deux prestataires de services se succèdent sur un marché, à condition que cette succession s’accompagne du transfert d’une entité économique autonome conservant son identité, et ce, même sans lien juridique direct entre eux.

II) Section 2. Les conséquences du transfert d’entreprise sur le statut individuel des salariés

Les conséquences du transfert d’entreprise sur le statut individuel des salariés concernent à la fois les salariés repris et les obligations des employeurs successifs.

A) Conséquences du transfert d’entreprise à l’égard des salariés repris

Trois grandes conséquences découlent du transfert : le maintien des contrats de travail, la portée des licenciements économiques prononcés par l’ancien employeur, et le transfert des obligations entre employeurs successifs.

1) Maintien des contrats de travail

Selon l’article L. 1224-1, « tous les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et l’ancien ». Cette poursuite est à la fois automatique et impérative.

a) Caractère automatique de la poursuite du contrat de travail avec le nouvel employeur

Cette règle s’applique aux salariés ordinaires, à l’exclusion de ceux investis d’un mandat syndical ou de représentant élu du personnel. Les contrats se poursuivent de plein droit avec le nouvel employeur sans qu’aucune formalité ne soit requise auprès des salariés repris ; leur accord n’est pas nécessaire. Le nouvel employeur reprend les contrats dans leur état actuel.

Exemple : une clause de non-concurrence souscrite avant le transfert reste valable après celui-ci. Le salarié est tenu de la respecter envers le cessionnaire, qui doit lui verser la contrepartie financière. L’ancien employeur ne peut plus invoquer une inexécution de cette clause par son ancien salarié.

Le nouvel employeur peut proposer une modification du contrat, mais cela nécessite un accord exprès du salarié (ou un accord tacite en cas de motif économique).

b) Caractère impératif de la poursuite des contrats de travail

Lorsque les conditions de l’article L. 1224-1 sont réunies, le changement d’employeur s’impose aux employeurs successifs et à tous les salariés concernés par l’opération de transfert. Une convention de cession ne peut donc pas prévoir la reprise d’une partie seulement du personnel attaché à l’entité transférée, sous peine de violer les règles d’ordre public social de cet article. Une telle clause serait réputée non écrite.

Si un salarié refuse de poursuivre son contrat avec le nouvel employeur, ce refus produit les effets d’une démission. Si l’ancien employeur (cédant) licencie le salarié en raison de ce refus, la Cour de cassation considère que ce licenciement est privé d’effets. Le salarié ne pourra alors prétendre ni au paiement des indemnités de rupture, ni à des dommages et intérêts. L’accord des salariés n’est pas requis pour que le transfert s’impose.

i) Exceptions

Trois exceptions existent :

Lorsque les conditions d’application de l’article ne sont pas remplies, l’accord du salarié est nécessaire, car le transfert du contrat vers un autre employeur constitue une modification du contrat.
Si la mise en œuvre de l’article entraîne une modification du contrat autre que le changement d’employeur (ex. : modification du lieu de travail), le salarié peut s’y opposer, rendant son accord indispensable.
Lorsque le changement d’employeur est prévu et organisé par des conventions collectives, l’accord du salarié est requis pour qu’il soit transféré.

2) Portée des licenciements éco prononcés par l’ancien employeur

Un licenciement économique prononcé par le cédant avant ou à l’occasion du transfert peut être contesté s’il vise à contourner l’article L. 1224-1, sur le terrain d’une violation de la loi ou d’une fraude à la loi. Cela reflète une volonté de l’ancien employeur de ne pas appliquer les obligations de transfert.

Si un licenciement économique a été prononcé à l’occasion du transfert, deux situations se présentent selon l’attitude du nouvel employeur :

a) Si le nouvel employeur ne propose rien

Si le nouvel employeur ne s’est pas prononcé auprès du salarié irrégulièrement licencié, ce dernier dispose d’une option :
- Il peut demander au nouvel employeur la poursuite de son contrat de travail, considéré comme n’ayant jamais été rompu.
- Il peut demander à l’ancien employeur (auteur du licenciement) la réparation du préjudice lié au licenciement.
En cas de refus du cessionnaire ou du cédant, le salarié peut obtenir une condamnation solidaire des deux employeurs au paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi.

b) Si le nouvel employeur propose la poursuite

Si le nouvel employeur informe le salarié de son intention de poursuivre le contrat sans modification, et ce durant l’exécution du préavis de licenciement, le changement d’employeur s’impose au salarié licencié. Ce dernier a alors l’obligation de reprendre son travail chez le nouvel employeur.
En cas de refus d’exécuter son contrat pour le compte du nouvel employeur, deux conséquences :
- Le salarié est considéré comme démissionnaire.
- Il ne peut pas demander de dommages et intérêts à son ancien employeur.

La Cour de cassation juge que les licenciements économiques prononcés par le cédant avant ou à l’occasion du transfert sont sans effet, mais ne sont pas nécessairement sans cause réelle et sérieuse.

CHAPITRE 3 : Le maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise

Lorsqu’un employeur choisit de céder son entreprise, cette opération n’a aucune incidence sur les contrats de travail en cours au jour de la cession. Ces contrats sont transférés de plein droit au nouvel employeur, qui devient alors le nouveau cocontractant des salariés. Cette substitution automatique d’un employeur à un autre est imposée par la loi, sans nécessiter l’accord des salariés concernés. Ainsi, le changement d’employeur s’impose à eux, et ils ne peuvent pas exiger une modification de leur contrat en raison de ce transfert.

Cette règle trouve son origine dans la loi du 19 juillet 1928, qui a été reprise et enrichie par deux articles du Code du travail, les articles L. 122-12 et L. 122-12-1, supprimés depuis 2008. Aujourd’hui, elle est codifiée aux articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du Code du travail. Par ailleurs, une directive communautaire de 1977, modifiée en 1998, avait déjà posé une solution similaire, avant d’être remplacée par la directive 2001/23 du 12 mars 2001.

Deux textes régissent donc cette situation : le Code du travail français et la directive 2001. Un problème se pose toutefois : le législateur français n’a pas jugé nécessaire de transposer la directive de 2001, estimant que le droit national était déjà conforme à ses principes. Cependant, en raison de la primauté du droit communautaire, la Cour de cassation est tenue d’interpréter l’article L. 1224-1 à la lumière de la directive de 2001 et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), conformément à la théorie de l’interprétation conforme. Cette subordination du droit français au droit communautaire a entraîné plusieurs revirements de jurisprudence, notamment dans des arrêts de la Cour de cassation en 1990.

Certains employeurs ont cherché à contester cette application automatique, arguant qu’il n’était pas dans leur intérêt de reprendre tout le personnel attaché à l’entreprise cédée. Pourtant, lorsque les conditions d’application de l’article L. 1224-1 sont réunies, ils sont obligés de reprendre l’ensemble des salariés. De leur côté, certains salariés plaident aujourd’hui la non-application de cet article, souhaitant éviter de passer au service du nouvel employeur pour des raisons sociales ou économiques. Cette disposition s’applique notamment en cas de restructuration de l’entreprise, et ce chapitre se concentre exclusivement sur le statut individuel des salariés, à l’exclusion du statut collectif

I) Section 1. La notion de transfert d’entreprise

L’article L. 1224-1 du Code du travail stipule : « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fond, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modif subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». La directive de 2001, quant à elle, emploie une formulation différente, rendant la règle applicable « à tout transfert d’entreprise, d’établissement, ou de partie d’entreprise ou d’établissement, résultant d’une cession conventionnelle ou fusion », avec des termes plus modernes.

Ces deux textes doivent être appliqués de manière cumulative. Cependant, l’article du Code du travail ne s’applique que dans le cas du transfert d’une entité économique autonome, qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise après le transfert. Le mode de transfert, en revanche, est totalement indifférent.

A) La nécessité du transfert d’une entité éco autonome

L’article L. 1224-1 du Code du travail ne peut s’appliquer que si une entité économique est transférée à un nouvel employeur et si cette entité permet l’exercice d’une activité économique autonome.

1) La composition de l’entité éco transférée

La définition de l’entité économique transférée varie légèrement selon les perspectives du juge communautaire et du juge français.

a) Position du juge communautaire

À la fin des années 1970, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, devenue CJUE) a dû interpréter et définir le champ d’application de la directive de 1977. Elle a estimé que le transfert doit porter « sur une entité économique organisée de manière stable dont l’activité ne se limite pas à l’exécution d’un ouvrage déterminé ». En 1987, elle a précisé que l’entité économique est un « ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ». La directive de 2001 a repris cette idée en définissant l’entité économique comme « un ensemble organisé de moyens ».

Type d’entreprise ou d’établissement en cause
Transfert ou non d’éléments corporels (ex. : bâtiments, biens mobiliers)
Valeur des éléments incorporels au moment du transfert (ex. : brevet, marque)
Transfert ou non de la clientèle
Degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert

Exemple : dans le secteur du gardiennage ou de la propreté, l’activité économique repose surtout sur la main-d’œuvre.

b) Position du juge français (Cass)

Jusqu’en 1985, la Cour de cassation considérait que la seule perte d’un marché suffisait à constituer un transfert d’entreprise. Ainsi, une société reprenant un marché devenait le nouvel employeur des anciens salariés, et la dénonciation d’un contrat de prestation de service entraînait automatiquement le transfert du personnel à la société reprenant le marché. Cette analyse a été abandonnée avec un arrêt de l’Assemblée plénière du 15 novembre 1995 (Société Nova Services), qui a établi que cette modification ne peut pas résulter de la seule perte d’un marché. Désormais, en cas de perte d’un marché, le droit commun s’applique, et la société qui le reprend n’est tenue de reprendre le personnel que s’il y a transfert d’une entité économique autonome.

2) La finalité de l’entité éco transférée : la poursuite d’une activité éco autonome

Les termes employés par la directive et par la Cour de cassation diffèrent légèrement. La CJUE considère que « l’entité économique doit permettre la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire », tandis que la Cour de cassation exige que « l’entité économique permette l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ». Dans les deux cas, l’entité transférée doit être à la fois économique et autonome.

a) Caractère économique de l’activité transférée

L’entité faisant l’objet du transfert doit impérativement avoir une activité économique, comme la présence d’une clientèle. Cette activité n’a pas besoin d’être l’activité essentielle de l’entité : une activité accessoire peut suffire à constituer une entité économique.

b) Caractère autonome de l’activité transférée

L’activité transférée doit être autonome pour poursuivre un objectif propre. Cette autonomie doit être vérifiée par le juge, notamment lorsqu’une entreprise décide d’externaliser une activité accessoire ou secondaire en la cédant à une autre entreprise.

i) Portée des opérations d’externalisation

Un arrêt de la Cour de cassation du 18 juillet 2000 (Affaire Perrier Vittel France) illustre cette vérification. Dans cette affaire, un projet de restructuration impliquait l’externalisation de l’activité de fabrication et de réparation de palettes, avec le transfert de cette activité et de 37 salariés à une autre société. Les salariés ont tenté de démontrer que l’article du Code du travail n’était pas applicable, arguant que leurs intérêts étaient de rester au service de l’ancien employeur en raison de meilleurs avantages sociaux. La Cour a répondu qu’il n’y avait pas de transfert d’une entité économique autonome. Le service de fabrication des palettes n’était qu’un démembrement des services centraux de l’entreprise et ne bénéficiait pas d’une autonomie, ni en moyens personnels (la plupart des salariés étaient polyvalents), ni en matière d’organisation de la production (le service ne possédait pas de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre).

Ainsi, l’article L. 1224-1 s’applique uniquement lorsque le service externalisé possède des moyens particuliers en personnel et en matériel, tendant à des résultats spécifiques.

Exemple : le transfert d’un service informatique est spécifique.

ii) Précision Cass

Un arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2023 précise que l’ensemble organisé de personnel et d’éléments corporels n’est pas limité au transfert d’une entreprise au sens strict. L’existence d’une entité économique autonome est indépendante des règles d’organisation, de fonctionnement et de gestion du service exerçant une activité économique. Une entité autonome peut donc résulter de deux parties d’entreprises distinctes d’un même groupe.

B) La nécessité du maintien de l’entité éco transférée

Pour que le transfert soit valide, l’entité économique transférée doit maintenir son activité et son identité après l’opération.

1) Maintien de l’activé éco de l’entité éco transférée

Une interruption de l’activité économique pendant plusieurs semaines, voire plusieurs mois après l’opération de transfert, n’est pas nécessairement un obstacle à l’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Cependant, l’entité économique transférée doit conserver son identité après cette opération, une condition posée à la fois par le droit communautaire et par la Cour de cassation. La directive 2001 vise expressément le transfert d’une entité économique « maintenant son identité ».

2) Maintien de l’identité de l’entité éco transférée

Deux cas principaux peuvent affecter ce maintien de l’identité.

a) Deux cas

Le premier cas concerne le transfert d’une entité économique du secteur public vers le secteur privé (ou l’inverse), qui n’est pas traité ici. Le second cas porte sur la perte de l’identité économique en cas de modification des conditions d’exercice de l’activité économique, lorsqu’il y a une modification substantielle de ces conditions. Deux exemples issus de la jurisprudence illustrent ce principe :

Lorsque l’employeur décide de poursuivre la même activité économique sur un autre site, il n’y a pas de maintien de l’identité si le repreneur recourt à d’autres méthodes de fabrication et utilise un matériel différent. L’entité perd son identité, car le repreneur exerce l’activité différemment.
Selon un arrêt de la Cour de cassation de 2014, lorsque l’activité cédée est répartie entre plusieurs sociétés, l’identité de l’entité n’est pas maintenue.

C) L’indifférence du mode de transfert

L’opération juridique à l’origine du transfert semble être un critère essentiel pour appliquer soit le Code du travail, soit la directive 2001. L’article L. 1224-1 vise une modification dans la situation juridique de l’entreprise, comme une succession, une vente, une fusion, une transformation du fonds ou une mise en société, plusieurs cas pouvant entraîner sa mise en œuvre. La directive 2001, elle, envisage spécifiquement une fusion ou une cession.

Initialement, le maintien des contrats semblait limité aux hypothèses où un lien de droit existe entre les employeurs successifs. Cependant, en pratique, les juges ont estimé que la nature juridique du transfert n’a pas d’importance. Un arrêt de la CJUE de 1998 a établi que l’absence de lien conventionnel entre le cédant et le cessionnaire n’exclut pas un transfert au sens de la directive. Le transfert peut ainsi s’effectuer via deux contrats successifs passés par le cédant et le cessionnaire avec la même personne morale ou physique.

Exemple : dans un contrat de location-gérance impliquant deux parties (loueur et locataire-gérant), le propriétaire du fonds peut résilier le contrat avec un premier locataire-gérant ; un nouveau locataire-gérant doit alors reprendre le personnel rattaché au fonds si l’activité reprise constitue une entité économique autonome, même sans lien de droit entre les deux locataires-gérants.

La Cour de cassation, dans un arrêt de 1985, a jugé que la perte d’un marché n’entraîne pas automatiquement l’application de l’article L. 1224-1. Cependant, un arrêt du 16 mars 1990 précise que cet article s’applique même en l’absence d’un lien de droit entre les employeurs successifs, alignant ainsi sa position sur celle de la CJUE. L’article L. 1224-1 peut donc être appliqué lorsque deux prestataires de services se succèdent sur un marché de services, à condition que cette succession s’accompagne du transfert d’une entité économique autonome conservant son identité, et ce, même sans lien juridique direct entre les deux prestataires.

II) Section 2. Les conséquences du transfert d’entreprise sur le statut individuel des salariés

Les conséquences du transfert d’entreprise sur le statut individuel des salariés concernent à la fois les salariés repris par le nouvel employeur.

A) Conséquences du transfert d’entreprise à l’égard des salariés repris

Trois conséquences principales découlent du transfert : le maintien des contrats de travail, la portée des licenciements économiques prononcés par l’ancien employeur, et le transfert des obligations entre employeurs successifs.

1) Maintien des contrats de travail

L’article L. 1224-1 dispose que « tous les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et l’ancien », la poursuite des contrats étant à la fois automatique et impérative. Une convention de cession ne peut pas prévoir la reprise d’une partie seulement du personnel attaché à l’entité économique transférée, car cela violerait les règles d’ordre public social de cet article. Une telle clause serait réputée non écrite.

a) Caractère automatique de la poursuite du contrat de travail avec le nouvel employeur

Cette règle s’applique aux salariés ordinaires, à l’exclusion de ceux investis d’un mandat syndical ou de représentant élu du personnel. Les contrats de travail se poursuivent de plein droit avec le nouvel employeur, sans qu’aucune formalité ne soit requise à l’égard des salariés repris ; leur accord n’est pas nécessaire. Le nouvel employeur reprend les contrats dans leur état actuel.

Exemple : une clause de non-concurrence souscrite par le salarié avant l’opération de transfert reste valide après celui-ci ; le salarié est tenu de la respecter envers le cessionnaire, qui doit lui verser la contrepartie financière, et l’ancien employeur ne peut plus se prévaloir de son inexécution par son ancien salarié.

Le nouvel employeur a la possibilité de proposer aux salariés une modification de leur contrat, mais cela exige un accord exprès, ou un accord tacite si le motif est économique.

b) Caractère impératif de la poursuite des contrats de travail

Lorsque les conditions d’application de l’article L. 1224-1 sont réunies, le changement d’employeur s’impose aux employeurs successifs et à tous les salariés concernés par l’opération de transfert. Si un salarié refuse de poursuivre son contrat avec le nouvel employeur, ce refus produit les effets d’une démission. Si le cédant licencie le salarié en raison de ce refus, la Cour de cassation considère que ce licenciement est privé d’effets, mais le salarié ne pourra pas prétendre au paiement des indemnités de rupture ni à des dommages et intérêts. Aucun accord des salariés n’est requis pour que le transfert s’impose.

i) Exceptions

Trois exceptions existent :

Lorsque les conditions d’application de l’article ne sont pas remplies, l’accord du salarié est nécessaire, car le transfert du contrat d’un employeur à un autre constitue une modification du contrat.
Si la mise en œuvre de l’article entraîne une modification du contrat autre que le changement d’employeur (ex. : modification du lieu de travail), le salarié peut s’y opposer, rendant son accord indispensable.
Lorsque le changement d’employeur est prévu et organisé par des conventions collectives, l’accord du salarié est requis pour qu’il soit transféré.

2) Portée des licenciements éco prononcés par l’ancien employeur

Un licenciement économique prononcé par le cédant avant ou à l’occasion du transfert peut être remis en cause s’il vise à contourner l’article L. 1224-1, sur le terrain d’une violation de la loi ou d’une fraude à la loi, révélant une volonté de l’ancien employeur de ne pas appliquer cette obligation légale.

Si le cédant a prononcé un licenciement économique à l’occasion du transfert, deux situations se présentent selon l’attitude du nouvel employeur.

a) Si le nouvel employeur ne s’est pas prononcé

Si le nouvel employeur ne s’est pas prononcé auprès du salarié irrégulièrement licencié, ce dernier dispose d’une option :

Il peut demander au nouvel employeur la poursuite de son contrat de travail, considéré comme n’ayant jamais été rompu.
Il peut demander à l’auteur du licenciement (l’ancien employeur) la réparation du préjudice découlant du licenciement.

Si cette demande se heurte à un refus du cessionnaire ou du cédant, le salarié pourra obtenir une condamnation solidaire de l’ancien et du nouvel employeur au paiement de dommages et intérêts résultant du préjudice lié au licenciement illicite.

b) Si le nouvel employeur a informé le salarié

Si le nouvel employeur a informé le salarié de son intention de poursuivre le contrat de travail sans modification, et ce durant l’exécution du préavis de licenciement, le changement d’employeur s’impose au salarié licencié, qui a l’obligation de reprendre son travail chez le nouvel employeur. En cas de refus d’exécuter son contrat pour le compte du nouvel employeur, deux conséquences s’appliquent :

Le salarié est considéré comme démissionnaire.
Il ne peut pas demander de dommages et intérêts à son ancien employeur.

La Cour de cassation considère que les licenciements économiques prononcés par le cédant avant ou à l’occasion du transfert sont sans effets, mais ne sont pas nécessairement des licenciements sans cause réelle et sérieuse.

3) Transfert des obligations entre employeurs successifs

Lorsque l’article L. 1224-1 s’applique, l’article L. 1224-2 du Code du travail dispose que le nouvel employeur est légalement tenu, à l’égard des salariés transférés, des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date du transfert, sous deux conditions

Une convention doit avoir été signée entre les deux employeurs, portant sur la répartition de la charge de la dette.
Le transfert ne doit pas avoir lieu dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

Si l’article L. 1224-2 s’applique, les salariés peuvent demander au nouvel employeur le paiement des sommes qui leur sont dues et qui incombaient normalement à l’ancien employeur. Selon un arrêt de la Cour de cassation de 1991, les salariés transférés conservent également le droit d’agir directement en paiement contre leur ancien employeur.

Concernant les dettes échues avant le transfert du contrat de travail et non payées par l’ancien employeur, le nouvel employeur est tenu de les régler. Cependant, après les avoir payées, il peut réclamer à l’ancien employeur le remboursement de tout ce qu’il a versé.

Pour les dettes salariales venant à échéance après le transfert, mais correspondant à une période de travail antérieure au transfert (ex. : prime de 13e mois), le nouvel employeur devra payer cette prime au salarié transféré, mais pourra ensuite se faire rembourser par l’ancien employeur. La Cour de cassation précise que le nouvel employeur peut obtenir de l’ancien employeur le remboursement de la part correspondant au temps pendant lequel les salariés étaient à son service.

B) Conséquence du transfert d’entreprise à l’égard des salariés du repreneur

Lorsque le maintien des contrats est imposé au nouvel employeur par l’article L. 1224-1, la Cour de cassation considère que les salariés déjà en poste chez le repreneur ne peuvent pas se prévaloir des avantages maintenus au profit des salariés de l’employeur cédant. Il en résulte une inégalité de traitement entre les salariés du repreneur et ceux repris, car la Cour estime que cette différence découle de l’application de la loi.

Exemple : les salariés du cédant pouvaient bénéficier d’avantages inexistants dans l’entreprise du repreneur ; ils conservent ces avantages, mais les salariés du repreneur ne peuvent pas en bénéficier.

TITRE 5 : LA RUPTURE DU CDI POUR MOTIF PERSONNEL

Les contrats spéciaux obéissent à des règles particulières de rupture, mais ce titre se concentre sur les règles applicables au contrat à durée indéterminée (CDI).

CHAPITRE 1 : LE LICENCIEMENT POUR MOTIF PERSONNEL

Les règles du licenciement pour motif personnel s’appliquent uniquement aux contrats à durée indéterminée (CDI). Ce type de licenciement repose sur un motif tenant à la personne du salarié. Lorsqu’un licenciement est prononcé, cela signifie que l’employeur décide unilatéralement de rompre le contrat de travail. L’origine du licenciement pour motif personnel remonte à la loi du 13 juillet 1973, qui a été modifiée à plusieurs reprises, la dernière modification datant du 22 septembre 2017.

I) Section 1 : La nécessité d’une cause réelle et sérieuse de licenciement

Le licenciement pour motif personnel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse, ce qui constitue l’élément central de sa motivation.

A) Droit d’avant 1973 et après 1973

Avant la loi de 1973, l’employeur n’avait pas à justifier d’un motif pour licencier un salarié. Si un salarié licencié contestait le bien-fondé de son licenciement, il devait rapporter en justice la preuve d’un abus de droit caractérisé commis par l’employeur. La charge de la preuve pesait exclusivement sur le salarié licencié. Cette solution a été abandonnée avec la loi du 13 juillet 1973, qui a instauré l’obligation pour l’employeur de justifier le licenciement par une cause réelle et sérieuse, désormais codifiée à l’article L. 1232-1 du Code du travail. Une convention collective ou le contrat de travail peut limiter les causes de licenciement ; un licenciement prononcé pour un motif autre que ceux prévus par ces textes serait alors dépourvu de cause réelle et sérieuse.

B) Cause réelle et sérieuse de licenciement

Ni le Code du travail ni la Cour de cassation n’ont jamais donné une définition abstraite de la notion de cause réelle et sérieuse. Depuis 1985, la Cour de cassation ne contrôle plus la qualification de cette cause ; il revient aux juges du fond (tribunaux prud’homaux) de décider si la cause avancée par l’employeur est ou non réelle et sérieuse. Cependant, ce désengagement n’est pas total : la Cour exerce toujours un contrôle sur la motivation des décisions des juges du fond, censurant celles qui ne sont pas motivées ou qui comportent des contradictions.

1) La notion de cause réelle

Une cause réelle est une cause qui existe réellement, reposant à la fois sur des faits existants, exacts et objectifs.

Les faits existants doivent être réels : les faits invoqués par l’employeur pour justifier le licenciement doivent pouvoir être démontrés. Par exemple, un licenciement pour insuffisance professionnelle ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse si l’employeur n’a pas établi des éléments précis prouvant cette insuffisance.

Les faits doivent être exacts : un licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse si les faits reprochés au salarié ne constituent pas le véritable motif. Un arrêt de la Cour de cassation de 1981 illustre cela : une employée d’hôtel licenciée pour avoir pris des pots de confiture entamés et des plaquettes de beurre usagées a vu son licenciement invalidé. Les juges du fond ont constaté que le véritable motif n’était pas celui invoqué, mais une vengeance liée à son témoignage dans la procédure de divorce de son employeur.

Les faits doivent être objectifs et imputables au salarié : un licenciement ne repose pas sur une cause réelle si les faits reprochés ne reposent sur aucun élément objectif. Ainsi, la perte de confiance invoquée par l’employeur ne constitue pas en elle-même une cause de licenciement (Cour de cassation, 1990), car elle est subjective ; seuls des éléments objectifs peuvent fonder un licenciement. De même, un employeur ne peut pas licencier un salarié en raison du comportement de l’un de ses proches, car ces faits ne lui sont pas imputables. Enfin, une mésentente avec tout ou partie du personnel ne suffit pas ; seuls des faits objectifs imputables au salarié et démontrant cette mésentente peuvent éventuellement justifier un licenciement.

2) La notion de cause sérieuse

Une cause sérieuse est une cause qui rend impossible la poursuite du contrat de travail. Elle peut être de deux types : fautive ou non fautive.

a) Causes fautives

Lorsqu’un salarié est licencié pour faute, on parle de licenciement disciplinaire. La Cour de cassation ne distingue pas clairement les niveaux de fautes, mais quatre types existent, avec des effets différents :

Faute légère : ne constitue pas une cause sérieuse de licenciement.
Faute sérieuse
Faute grave
Faute lourde

Le fait qu’un salarié ait commis une infraction aux ordres de son employeur ne retire pas à son comportement son caractère fautif.

i) La faute sérieuse

La faute sérieuse est une faute intermédiaire entre la faute légère et la faute grave. En principe, elle doit avoir été commise par le salarié durant l’exercice de son activité professionnelle. Les faits survenus en dehors du temps et du lieu de travail ne peuvent pas, en règle générale, justifier un licenciement.

Le salarié bénéficie d’une immunité disciplinaire pour tous les faits relevant de sa vie personnelle (plus large que la vie privée). Ces faits ne peuvent pas être qualifiés de faute ni entraîner un licenciement.

Exemple : un salarié ayant entretenu une relation amoureuse avec une collègue, puis continué à lui envoyer des courriels et posé une balise GPS sur son véhicule après leur rupture, a été licencié. La Cour de cassation a jugé que ces faits relevaient de sa vie personnelle et ne constituaient pas un manquement aux obligations contractuelles.

Cette immunité n’est pas absolue. Dans certains cas, des faits commis en dehors du temps ou du lieu de travail peuvent justifier un licenciement disciplinaire :

Lorsque les faits constituent un manquement aux obligations contractuelles. Par exemple, dans un arrêt de 2012, un steward d’une compagnie aérienne, personnel critique pour la sécurité, a consommé des drogues dures durant une escale et repris son travail sous leur emprise. La Cour de cassation a considéré cela comme une faute grave, en raison du non-respect des obligations découlant de son contrat. Autre exemple : un directeur d’agence bancaire acceptant des cadeaux importants et une somme d’argent d’un client a été jugé fautif, car un code de bonne conduite interdisait ce comportement.
Lorsque les faits se rattachent par certains éléments à la vie professionnelle. Par exemple, un salarié commettant un harcèlement sexuel en dehors du temps et du lieu de travail envers une personne avec laquelle il est en contact en raison de son travail peut être licencié. De même, un salarié insultant et menaçant ses collègues lors d’un voyage organisé par l’employeur pour récompenser les lauréats d’un concours interne a été jugé fautif

En revanche, un salarié utilisant un véhicule de fonction et commettant plusieurs excès de vitesse entre son domicile et son lieu de travail a été licencié, mais la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 octobre 2023, a estimé que ces infractions ne constituaient pas un manquement aux obligations contractuelles. Cependant, si ces faits entraînent une perte de permis rendant le salarié incapable d’exercer son activité, ils pourraient justifier un licenciement pour des faits objectifs.

ii) Faute grave

La faute grave est une faute qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, nécessitant son départ immédiat, sous réserve du respect de la procédure de licenciement. L’employeur doit engager cette procédure dans un délai restreint après avoir eu connaissance des faits allégués, sans obligation de prendre une mesure conservatoire préalable. La faute grave ne suppose pas nécessairement l’existence d’un préjudice subi par l’employeur.

Un salarié licencié pour faute grave ne perçoit ni indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, ni ne bénéficie d’un préavis, car le contrat est rompu dès la notification du licenciement. Il n’existe pas de catalogue fixe des fautes graves, chaque cas étant particulier : un fait peut être qualifié de faute grave dans une situation mais pas dans une autre, selon l’analyse des faits spécifiques.

iii) Faute lourde

La faute lourde est une faute caractérisée par l’intention de nuire et de porter préjudice à l’employeur dans la commission du fait fautif. Ses conséquences sont lourdes :

Selon un arrêt de la Cour constitutionnelle de 2016, le salarié licencié pour faute lourde ne perçoit aucune indemnité, sauf l’indemnité compensatrice de congés payés.
La responsabilité contractuelle du salarié peut être engagée.
Dans un contexte de grève licite (conflit collectif), les salariés grévistes sont protégés et ne peuvent pas être licenciés. Cependant, un salarié commettant une faute lourde à l’occasion de la grève perd ce statut protecteur et peut être licencié (ex. : atteinte à la liberté du travail pendant la grève).

b) Les causes non fautives de licenciement

Les causes non fautives regroupent des situations où le licenciement repose sur des faits objectifs, sans faute du salarié.

i) La maladie ou l’accident du salarié

Lorsqu’un salarié ne peut plus exécuter son contrat en raison d’une maladie ou d’un accident, le contrat de travail est suspendu durant toute la période d’arrêt consécutive à cet événement, à condition que le salarié ait rapidement informé son employeur et fourni un certificat médical ordonnant l’arrêt. Il est possible de licencier un salarié pendant cette suspension, mais les règles diffèrent selon que la maladie ou l’accident a une origine professionnelle ou non, le salarié étant plus protégé dans le second cas.

i) Licenciement pour cause maladie/accident non professionnel

L’employeur ne peut pas licencier un salarié en raison de son état de santé, sauf en cas d’inaptitude constatée par le médecin du travail. Un licenciement basé sur la maladie serait discriminatoire et donc frappé de nullité, en plus d’être sans cause réelle et sérieuse. Cependant, selon un arrêt de la Cour de cassation de 2011, un licenciement peut être motivé par la situation objective de l’entreprise lorsque le fonctionnement est perturbé par des absences prolongées ou répétées du salarié, rendant nécessaire son remplacement définitif. Cette solution soulève des difficultés :

Les perturbations doivent concerner l’ensemble de l’entreprise, et non uniquement le service auquel le salarié est affecté, sauf si ce service présente un caractère essentiel pour l’entreprise.
Le remplacement définitif implique un recrutement permanent, et non une simple répartition des tâches entre autres salariés ou une embauche temporaire.
Ce remplacement doit intervenir dans un délai proche du licenciement.

ii) Licenciement d’un salarié en arrêt de travail pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle

Le régime légal est beaucoup plus protecteur des intérêts du salarié. Selon l’article L. 1226-9 du Code du travail, pendant la période de suspension du contrat due à un accident du travail ou une maladie professionnelle, l’employeur ne peut pas licencier le salarié, même en cas de perturbation de l’entreprise. Un licenciement prononcé en violation de cette interdiction serait nul (article L. 1226-13). L’interdiction n’est pas absolue : l’employeur peut licencier le salarié s’il justifie d’une faute grave ou d’une impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie. La Cour de cassation a jugé qu’un motif économique ne suffit pas à caractériser cette impossibilité.

ii) Le comportement du salarié dans sa vie personnelle

Le comportement du salarié dans sa vie personnelle peut constituer une cause sérieuse non fautive de licenciement. Selon un arrêt de la Cour de cassation de 1990, cela est possible lorsque ce comportement a créé un trouble caractérisé dans l’entreprise, compte tenu de la nature des fonctions du salarié et de la finalité propre de l’entreprise.

Exemple : un agent de surveillance d’une entreprise commettant un vol à l’étalage hors de son temps de travail, au préjudice d’une entreprise cliente de son employeur, a été licencié pour un trouble caractérisé.
Contre-exemple : une salariée d’un concessionnaire Renault licenciée pour avoir acheté une Peugeot n’a pas été jugée fautive, car ce fait relève de sa liberté de choix dans sa vie privée et ne constitue pas une cause réelle et sérieuse.

C) La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement

La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse ne repose exclusivement sur aucune des deux parties au contrat de travail. En cas de litige, l’article L. 1235-1 du Code du travail dispose que chaque partie doit fournir au juge les éléments de preuve dont elle dispose, le premier étant la lettre de licenciement qui doit comporter les motifs. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les deux parties et, si nécessaire, des mesures d’instruction qu’il peut ordonner. S’il ne parvient pas à établir sa conviction, cela signifie que le licenciement n’est pas fondé et doit être jugé sans cause réelle et sérieuse. Le Code du travail précise que, en cas de doute persistant à l’issue de l’examen du dossier, ce doute profite au salarié, rendant le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

II) Section 2 : La procédure du licenciement pour motif personnel

L’employeur qui envisage de licencier un salarié pour motif personnel doit suivre une procédure légale en quatre étapes.

A) La convocation du salarié à l’entretien préalable

Depuis la loi de 1973, le salarié doit être convoqué à un entretien préalable par lettre recommandée ou remise en main propre. L’employeur peut également utiliser une lettre électronique dans les conditions prévues par le Code des postes et télécommunications. La lettre de convocation doit indiquer plusieurs points :

L’objet de la convocation
La date, le lieu et l’heure de l’entretien
La possibilité pour le salarié de se faire assister lors de l’entretien par un membre du personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institution représentative du personnel, par un conseiller du salarié (personne extérieure, militant syndical assurant cette mission gratuitement). La lettre doit préciser que le salarié peut consulter la liste des conseillers du salarié, établie par le préfet du département et disponible en mairie ou à l’inspection du travail

L’employeur n’a pas l’obligation de préciser dans la lettre les griefs reprochés au salarié ; ceux-ci seront exposés lors de l’entretien préalable. La date de l’entretien ne peut normalement pas être modifiée, mais l’employeur peut accepter de la reporter si le salarié justifie d’une impossibilité (ex. : rendez-vous important ou absence imprévisible). En cas de report accepté, une seconde lettre de convocation n’est pas nécessaire ; l’employeur doit simplement informer le salarié de la nouvelle date et heure.

B) L’éventuelle mise à pied à titre conservatoire du salarié

Dans les cas où l’employeur estime, à tort ou à raison, que le salarié a commis une faute grave ou lourde nécessitant son départ immédiat, un problème se pose : le salarié reste présent dans l’entreprise durant toute la procédure de licenciement. Si son comportement fautif (ex. : injures ou violences) justifie une éloignement immédiat, l’employeur peut prononcer une mise à pied à titre conservatoire, applicable jusqu’à l’issue de la procédure. Pendant cette période, le contrat de travail est suspendu, le salarié ne travaille plus et n’est plus légalement rémunéré.

Il ne faut pas confondre cette mise à pied conservatoire avec une mise à pied disciplinaire. La mise à pied conservatoire n’est pas une sanction, mais une mesure provisoire prise par l’employeur dans l’attente du prononcé de la sanction. En conséquence, elle doit être suivie immédiatement par la mise en œuvre de la procédure de licenciement pour motif personnel. Si cette procédure n’est pas engagée directement, la mise à pied conservatoire risque d’être requalifiée en mise à pied disciplinaire, empêchant l’employeur de convoquer ultérieurement le salarié pour les mêmes faits, car le Code du travail interdit de sanctionner deux fois un salarié pour les mêmes faits. Deux exceptions existent :

L’employeur peut différer de quelques jours l’engagement de la procédure s’il justifie d’un motif légitime (ex. : investigations complémentaires sur les faits reprochés).
L’employeur peut mettre à pied un salarié à titre conservatoire sans engager immédiatement la procédure si les faits donnent lieu à des poursuites pénales.

Le Code du travail ne fixe pas de durée pour la mise à pied conservatoire. Dans un premier temps, la Cour de cassation jugeait qu’elle devait être à durée indéterminée et s’achever à la fin de la procédure de licenciement. Elle considère désormais qu’une mise à pied conservatoire à durée déterminée est valable.

La mise à pied conservatoire prend fin à l’issue de la procédure de licenciement. Si l’employeur licencie le salarié pour faute grave ou lourde et démontre que la mise à pied était justifiée, le salarié ne peut pas, sous réserve d’un contentieux, obtenir le paiement des salaires perdus pendant cette période. À l’inverse, si l’employeur ne licencie pas le salarié à l’issue de la procédure faute de motif valable, la mise à pied conservatoire n’est pas justifiée, et l’employeur doit payer les salaires perdus, éventuellement assortis de dommages et intérêts pour atteinte à la réputation ou autre préjudice. Si le salarié est licencié pour faute sérieuse (et non grave ou lourde), le licenciement peut être justifié, mais la mise à pied conservatoire ne l’est pas, car elle est réservée aux fautes graves ou lourdes ; l’employeur devra alors aussi payer les salaires non versés pendant cette période.

C) L’entretien préalable

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation, conformément à l’article L. 1232-2 du Code du travail. Selon un arrêt de la Cour de cassation du 6 septembre 2023, ce délai de 5 jours ouvrables commence à courir dès le lendemain de la première présentation de la lettre recommandée au domicile du salarié, et non à partir de sa réception effective. Le fait que le salarié refuse la lettre ou soit absent n’a pas d’importance. Ce délai n’inclut ni le jour de présentation ou de restitution de la lettre, ni le jour de l’entretien préalable. Si le délai expire un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

Le salarié n’est pas tenu de se présenter à l’entretien. S’il est absent, cela n’empêche pas l’employeur de poursuivre la procédure et de notifier le licenciement. S’il est présent, l’employeur lui indique le ou les motifs du licenciement envisagé et recueille ses explications.

L’entretien est mené soit par l’employeur, soit par un subordonné ayant reçu un mandat pour le conduire. L’employeur ne peut pas déléguer cette tâche à une personne extérieure à l’entreprise. L’absence d’entretien préalable constitue une simple irrégularité de procédure, mais ne prive pas nécessairement le licenciement de sa cause réelle et sérieuse.

D) La notification licenciement

La notification du licenciement est l’étape la plus importante de la procédure.

1) Délai de notification

Après l’entretien préalable, deux délais encadrent la notification :

Délai minimal : Selon l’article L. 1232-6 du Code du travail, l’employeur doit attendre au minimum 2 jours ouvrables après l’entretien avant de notifier le licenciement au salarié.
Délai maximal : Si le licenciement est fondé sur une faute, l’article L. 1332-2 impose à l’employeur d’adresser la lettre de licenciement dans un délai maximum d’un mois après la date de l’entretien préalable. Le non-respect de ce délai d’un mois constitue une irrégularité de fond, rendant le licenciement sans cause réelle et sérieuse. L’employeur ne peut pas corriger cette erreur en convoquant à nouveau le salarié pour un nouvel entretien préalable.

2) Les modalités de notification de la lettre de licenciement

L’article L. 1232-6 du Code du travail exige que l’employeur notifie sa décision de licencier par lettre recommandée avec avis de réception. La Cour de cassation reconnaît également la possibilité de remettre la lettre en main propre contre décharge, mais cela pose un problème de preuve en cas de contentieux. La lettre doit être signée soit par le représentant légal de la personne morale, soit par une personne de l’entreprise ayant reçu une délégation de pouvoir. Une lettre signée par une personne sans ce pouvoir est invalide, et le licenciement sera jugé sans cause réelle et sérieuse.

3) L’énonciation du ou des motifs de licenciement

a) Le principe

L’article L. 1232-6 du Code du travail impose que la lettre de licenciement comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur. Si plusieurs motifs inhérents à la personne du salarié sont invoqués, ils doivent reposer sur des faits distincts, et les règles de procédure propres à chaque cause doivent avoir été respectées (ex. : un salarié licencié pour faute et insuffisance professionnelle). La Cour de cassation juge qu’un seul motif valable dans la lettre peut suffire à justifier le licenciement, même si d’autres motifs sont infondés. Selon un arrêt de 1990, l’absence de motif ou une insuffisance de motivation prive le licenciement de son caractère réel et sérieux. Depuis 2017, une insuffisance de motivation n’entraîne plus automatiquement une condamnation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse si le salarié n’a pas demandé des précisions à l’employeur après son licenciement.

b) La demande de précisions des motifs de licenciement

Depuis 2017, l’article L. 1235-2 du Code du travail permet à l’employeur de préciser les motifs de licenciement et au salarié de demander des précisions.

Salarié : Dans les 15 jours suivant la notification du licenciement, il peut demander à l’employeur, par lettre recommandée ou remise en main propre, des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre. L’employeur dispose de 15 jours après cette demande pour répondre, s’il le souhaite.
Employeur : De sa propre initiative, il peut préciser les motifs dans les 15 jours suivant la notification, mais il ne peut ni les modifier, ni en ajouter.

La lettre de licenciement, éventuellement précisée, fixe les limites du litige. Si le salarié ne demande pas de précisions, l’insuffisance de motivation ne prive pas nécessairement le licenciement de cause réelle et sérieuse, mais elle est sanctionnée par une indemnité maximale d’un mois de salaire.

III) Section 3 : Les suites de la rupture du contrat de travail

La rupture du contrat de travail pour motif personnel entraîne des conséquences pratiques pour le salarié licencié, notamment en matière de préavis, d’indemnités et de documents.

A) Le préavis de licenciement

1) La durée du préavis

Si le licenciement n’est pas motivé par une faute grave ou lourde, l’article L. 1234-1 du Code du travail accorde au salarié un préavis de licenciement. Sa durée dépend de l’ancienneté continue chez l’employeur :

Moins de 6 mois : durée fixée par la loi, la convention collective ou les usages locaux et professionnels (souvent imprécis dans la loi).
Entre 6 mois et moins de 2 ans : 1 mois de préavis.
Au moins 2 ans : 2 mois de préavis.

L’ancienneté est appréciée à la date de présentation de la lettre de licenciement, et le préavis commence à courir à cette même date. C’est un délai préfixe, non susceptible de suspension ni d’interruption. Si le salarié est indisponible durant cette période (ex. : maladie), le préavis n’est pas prolongé.

2) La situation des parties au contrat de travail durant le préavis

Pendant le préavis, l’employeur et le salarié continuent d’exécuter le contrat et restent tenus de leurs obligations. Si le salarié commet une faute grave ou lourde durant cette période, le préavis est interrompu immédiatement ; il perd alors le droit au salaire correspondant à la période restante, mais conserve son droit à l’indemnité de licenciement, acquis à la date de notification. Si l’employeur met fin au préavis de manière anticipée, il n’a pas besoin de lancer une seconde procédure de licenciement.

3) La dispense d’exécution du préavis de licenciement

a) Dispense décidée par l’employeur

L’employeur peut dispenser unilatéralement le salarié d’effectuer son préavis, mais doit lui verser une indemnité compensatrice équivalant aux salaires qu’il aurait perçus durant cette période. Cette dispense n’avance pas la date de fin du contrat : le salarié reste dans les effectifs de l’entreprise, bien que dispensé de travailler. Il peut alors entrer immédiatement au service d’une autre entreprise, sauf s’il est lié par une clause de non-concurrence.

b) Dispense demandée par le salarié licencié

Si le salarié demande à être dispensé de son préavis, l’employeur peut refuser. En cas d’acceptation, le salarié ne peut pas prétendre à une indemnité compensatrice de préavis.

c) Conséquences du non-respect du préavis par le salarié ou l’employeur

Si l’employeur ne respecte pas le préavis, il doit au salarié une indemnité compensatrice égale au salaire brut qu’il aurait perçu pendant toute sa durée. Si le salarié refuse d’exécuter le préavis, il est redevable d’une indemnité forfaitaire équivalente au salaire qu’il aurait dû percevoir.

B) L’indemnité légale de licenciement

Un salarié licencié pour un motif autre qu’une faute grave ou lourde a droit à une indemnité légale de licenciement, à condition d’avoir au moins 8 mois d’ancienneté ininterrompus dans l’entreprise, appréciés à la date de notification du licenciement. Selon l’article R. 1234-2, son montant est calculé ainsi :

¼ de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à 10 ans.
1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté à partir de 10 ans.

Le calcul tient compte de l’ancienneté acquise à l’expiration du contrat (fin normale du préavis), mais le droit naît à la date de notification. La rémunération brute perçue avant le licenciement sert de base, calculée soit sur 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification, soit sur la moyenne mensuelle de ces 12 mois, l’employeur devant retenir le mode le plus favorable au salarié.

C) Les documents à remettre au salarié

1) Le certificat de travail

L’employeur doit remettre au salarié un certificat de travail à l’expiration du contrat, quelle que soit la cause de la rupture ou la nature du contrat (CDD, CDI, apprentissage, etc.). Ce document mentionne :

Les dates d’entrée et de sortie du salarié
La nature des emplois occupés et les périodes correspondantes
Le droit au maintien temporaire et gratuit de la couverture complémentaire santé et des garanties de prévoyance, sauf en cas de faute lourde (portabilité des garanties)

La Cour de cassation juge que ce certificat est quérable, non portable : l’employeur doit le tenir à disposition, mais n’est pas tenu de l’envoyer. En cas de refus de délivrance, le salarié peut saisir le Conseil de prud’hommes pour l’obtenir sous astreinte, le certificat devenant alors portable. Il ne comporte pas le motif du licenciement.

2) Le solde de tout compte

L’article L. 1234-20 prévoit que le solde de tout compte est un document établi par l’employeur, dont le salarié donne reçu. Il inventorie les sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat. Si l’employeur ne l’établit pas, il s’expose à une contestation judiciaire des montants versés. Lorsqu’un solde de tout compte est établi, le salarié peut le contester dans les 6 mois suivant sa signature ; sinon, le reçu produit un effet libératoire pour l’employeur, le salarié étant censé renoncer à toute réclamation, y compris judiciaire, sur les sommes mentionnées.

3) L’attestation destinée à Pôle emploi

À la rupture du contrat, l’employeur doit obligatoirement délivrer au salarié une attestation destinée à Pôle emploi, permettant de faire valoir ses droits aux allocations de chômage. Elle indique le motif de la rupture et le montant des rémunérations des 12 derniers mois.

IV) Section 4 : La contestation du licenciement

La contestation du licenciement pour motif personnel implique des règles précises sur les délais, le contrôle judiciaire et les sanctions.

A) Le délai de prescription de l’action en contestation de licenciement pour motif personnel

Depuis l’ordonnance du 22 septembre 2017, toute action portant sur la rupture du contrat se prescrit par 12 mois à compter de la notification de la rupture. Les actions relatives à l’exécution du contrat se prescrivent par 2 ans à compter du jour où le salarié a connu ou aurait dû connaître les faits permettant d’exercer son droit.

B) Étendue du contrôle du juge

Si le salarié agit dans les 12 mois pour contester son licenciement, le juge prud’homal recherche la cause exacte du licenciement. Il peut écarter le motif allégué par l’employeur, mais ne peut pas aggraver la qualification de la faute retenue par ce dernier.

C) Les sanctions

1) Sanctions découlant d’une irrégularité de procédure

Selon l’article L. 1235-2, alinéa 5 du Code du travail, si une irrégularité de procédure est commise mais que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, le juge peut accorder au salarié une indemnité maximale d’un mois de salaire. Si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et qu’une irrégularité de procédure est constatée, aucune indemnité spécifique n’est accordée pour cette irrégularité, car l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse inclut cette réparation.

2) Sanctions découlant de l’absence de cause réelle et sérieuse

Trois sanctions peuvent s’appliquer :

Réintégration facultative : Si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien de ses avantages acquis, mais ne peut l’imposer.
Indemnité : En l’absence de réintégration, le Conseil de prud’hommes octroie une indemnité, fixée depuis l’ordonnance du 22 septembre 2017 selon un barème (article L. 1235-3). Avant 2017, elle était d’au moins 6 mois de salaire brut pour un salarié d’une entreprise de 11 salariés minimum avec 2 ans d’ancienneté. Le montant dépend de l’ancienneté et de l’effectif de l’entreprise :
- Jusqu’à 10 ans d’ancienneté : montant variable selon l’effectif (plus élevé pour les entreprises de 11 salariés ou plus).
- À partir de 11 ans : minimum de 3 mois de salaire brut, quel que soit l’effectif.
- Maximum : 20 mois pour 30 ans d’ancienneté ou plus.
- Si le salarié a moins d’un an, minimum d’un mois ; le barème ne s’applique pas si le licenciement est nul.
Remboursement des allocations chômage : Le juge peut ordonner à l’employeur de rembourser à Pôle emploi tout ou partie des indemnités versées, dans la limite de 6 mois.

3) Sanctions découlant d’un licenciement nul

a) Causes de nullité de licenciement

Un licenciement est nul s’il est prononcé pour un motif illicite, notamment :

Motif discriminatoire (ex. : état de santé)
Avoir subi ou refusé des agissements de harcèlement moral ou sexuel
Avoir exercé normalement le droit de grève

La Cour de cassation sanctionne également par la nullité un licenciement violant une liberté fondamentale, même en l’absence de texte spécifique.

Exemple : licenciement basé sur l’exercice de la liberté d’expression, sauf abus (propos injurieux, excessifs ou diffamatoires), est nul (article 10 CEDH).
Exemple : licenciement fondé sur une action en justice introduite ou envisagée par le salarié est nul, car il porte atteinte à la liberté constitutionnelle d’ester en justice.

b) Conséquences découlant de la nullité de licenciement

i) Réintégration du salarié

Si le licenciement est nul, le salarié a droit à une réintégration dans son emploi ou un emploi équivalent. S’il est réintégré à sa demande, il reçoit une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son départ et sa réintégration.

ii) Absence de réintégration du salarié

Si le salarié ne demande pas sa réintégration ou si elle est impossible (ex. : plus d’emploi équivalent), il a droit à une indemnité à la charge de l’employeur, qui peut être inférieure à 6 mois de salaire, quel que soit l’effectif de l’entreprise ou son ancienneté. Selon l’article L. 1235-3-1, le barème Macron ne s’applique pas, et cette indemnité peut se cumuler avec l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis.

CHAPITRE 2 : LES MODES DE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL AUTRE QUE LE LICENCIEMENT

I) Section 1 : La démission

La démission est un mode de rupture du contrat de travail qui permet au salarié de mettre fin à son CDI de manière unilatérale, sans intervention de l’employeur.

A) Caractéristiques de la démission

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de rompre son contrat à durée indéterminée (CDI). Elle se distingue par deux caractéristiques essentielles.

D’abord, la volonté du salarié doit être librement exprimée. Il n’y a pas de démission lorsque le salarié est contraint de rompre son contrat en raison des manquements de l’employeur à ses obligations contractuelles. Dans ce cas, cette pseudo-démission risque d’être requalifiée en prise d’acte par le juge, car la rupture est imputable à l’employeur.

Ensuite, la volonté doit être non équivoque. Une démission est considérée comme équivoque, par exemple, lorsqu’elle intervient le jour de l’engagement d’une procédure de licenciement pour faute grave, ou si le salarié se rétracte immédiatement après avoir démissionné, ou encore s’il rédige sa lettre de démission sous le coup de l’émotion. Dans ces situations, la clarté de l’intention peut être mise en doute.

La démission n’est soumise à aucun formalisme particulier : elle peut être orale ou écrite. Cependant, une démission écrite est préférable, car elle permet d’éviter des contestations sur la réalité de la décision ou sur la date de début du préavis de démission.

B) Présomption légale de démission

Depuis l’article 4 de la loi de 2022, une présomption légale de démission a été instituée en cas d’abandon volontaire du poste par le salarié. Les modalités de cette présomption sont fixées par le décret du 17 avril 2023, codifié aux articles L. 1237-1-1 et R. 1237-13 du Code du travail. Selon ces textes, un salarié qui quitte volontairement son poste et ne reprend pas son travail après avoir été mis en demeure par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge de justifier son absence et de reprendre son poste est présumé avoir démissionné, s’il ne répond pas dans un délai qui ne peut être inférieur à 15 jours.

Cette présomption ne s’applique pas dans tous les cas. Par exemple, un salarié qui ne revient pas dans l’entreprise après ses congés payés ne peut pas être présumé démissionnaire, car il n’est pas établi qu’il ait volontairement abandonné son poste. En revanche, si un salarié en conflit avec son employeur déclare qu’il ne reviendra plus dans l’entreprise et agit en conséquence, cet abandon volontaire peut déclencher la présomption.

Le salarié dispose du délai de 15 jours pour répondre et peut se prévaloir d’un motif légitime pour faire obstacle à cette présomption, comme :

Des raisons médicales
L’exercice du droit de retrait pour des motifs de santé et de sécurité
Le refus d’exécuter une instruction contraire à la réglementation
Le refus d’une modification imposée du contrat de travail par l’employeur

S’il conteste la rupture fondée sur cette présomption, le salarié peut saisir le Conseil de prud’hommes. L’affaire est directement portée devant le bureau de jugement, sans phase de conciliation, et le Conseil doit statuer au fond dans un délai d’un mois.

Le ministère du Travail, dans une note d’avril 2023, considère que cette nouvelle présomption de démission remplace la procédure de licenciement pour faute en cas d’abandon de poste. Selon lui, lorsqu’un salarié abandonne son poste, l’employeur ne peut plus engager une procédure de licenciement pour faute, car un licenciement pour faute grave permet au salarié de percevoir des allocations chômage, contrairement à une démission présumée. Une question reste en suspens : en cas d’abandon volontaire, l’employeur peut-il encore opter pour une procédure de licenciement pour abandon de poste, ou doit-il se limiter à la présomption de démission ? Le ministère n’a pas répondu à cette interrogation.

C) Préavis de démission

Un salarié qui souhaite démissionner doit respecter un préavis de démission. Le Code du travail ne fixe pas sa durée ; celle-ci est déterminée par la convention collective, s’il en existe une, ou par un usage pratiqué dans la localité et la profession. Si le salarié ne respecte pas ce préavis, il peut être condamné à verser à l’employeur une indemnité forfaitaire équivalente au montant des salaires qu’il aurait perçus pendant la durée du préavis.

II) Section 2 : La prise d’acte

La prise d’acte est un mode de rupture spécifique du contrat de travail, créé par la jurisprudence et non prévu par le Code du travail.

A) L’objet de la prise d’acte

La prise d’acte est une initiative par laquelle le salarié rompt son contrat de travail en reprochant à l’employeur, à tort ou à raison, de ne pas respecter ses obligations contractuelles. Bien que le salarié prenne l’initiative de la rupture, il ne s’agit pas d’une démission, car il impute la responsabilité de cette rupture à l’employeur. Il demande alors au juge prud’homal des indemnités équivalentes à celles d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur, en revanche, ne peut pas prendre acte de la rupture du contrat du salarié ; s’il souhaite y mettre fin, il doit engager une procédure de licenciement. De plus, la prise d’acte est impossible pendant la période d’essai. Si un salarié met fin à son essai en invoquant l’inexécution par l’employeur de ses obligations, il doit saisir le Conseil de prud’hommes pour demander des dommages et intérêts pour rupture abusive de la période d’essai. En effet, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d’une démission selon que les manquements reprochés à l’employeur sont avérés ou non. Or, les dispositions du Code du travail sur le licenciement ne s’appliquent pas durant la période d’essai, et la Cour de cassation considère qu’une rupture par le salarié pendant cette période ne peut produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

B) Les circonstances qui justifient la prise d’acte

Selon un arrêt de la Cour de cassation de 2010, la prise d’acte suppose l’existence d’un manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. L’appréciation de ce degré de gravité relève de la compétence des juges du fond.

Un arrêt de 2014 précise qu’une modification mineure du contrat décidée unilatéralement par l’employeur ne justifie pas une prise d’acte. À l’inverse, elle est nécessairement justifiée lorsque l’employeur ne fournit pas de travail au salarié ou manque à son obligation de sécurité. Le salarié invoque généralement un manquement d’ordre professionnel commis par l’employeur, mais ce manquement peut avoir eu lieu en dehors du temps et du lieu de travail.

Exemple : une salariée en arrêt pour dépression nerveuse jouait au bridge dans un club ; son employeur a fait irruption, l’a agressée publiquement, nécessitant l’intervention des personnes présentes. La salariée a pris acte de la rupture aux torts de l’employeur, et la Cour de cassation a jugé cette prise d’acte justifiée, bien que le manquement se soit produit hors du temps et du lieu de travail.

C) Les modalités de la prise d’acte

La prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme spécifique. Le salarié doit au minimum informer l’employeur de sa décision de rompre le contrat. Comme cette rupture pourrait être interprétée comme une démission par l’employeur, le salarié doit simultanément saisir le Conseil de prud’hommes d’une demande d’indemnisation, soit directement, soit par son avocat. Si la lettre de prise d’acte remise par le salarié ne fixe pas les limites du litige, le juge doit examiner tous les manquements de l’employeur, même ceux non invoqués dans cette lettre.

D) Les effets de la prise d’acte

La prise d’acte entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, et le salarié n’est pas tenu d’exécuter un préavis. En cas de contentieux, l’affaire est portée directement devant le bureau de jugement du Conseil de prud’hommes, qui doit statuer au fond dans un délai d’un mois.

1) La prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

Si le juge constate que l’employeur a commis un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat, la prise d’acte produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié a alors droit :

À une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, calculée selon le barème Macron.
À une indemnité compensatrice de préavis, même s’il a été embauché immédiatement après la prise d’acte.
À une indemnité de licenciement, calculée sur la base de son ancienneté à la date de la prise d’acte.

2) La prise d’acte produit les effets d’une démission

Si le manquement reproché à l’employeur est inexistant ou insuffisamment grave, la prise d’acte produit les effets d’une démission. Le salarié n’a droit à aucune indemnité et peut même être tenu de payer des dommages et intérêts correspondant au préavis non effectué.

III) Section 3 : La rupture conventionnelle individuelle du CDI

Avant 2008, la Cour de cassation reconnaissait aux parties le droit de rompre un CDI d’un commun accord. Depuis 2008, l’introduction de la rupture conventionnelle individuelle comme nouveau mode de rupture a soulevé la question du maintien de cette rupture amiable. Un arrêt de 2014 de la Cour de cassation a tranché : employeur et salarié ne peuvent plus rompre un CDI d’un commun accord en dehors des dispositions légales, sauf cas contraire prévu par la loi, et doivent respecter la procédure de rupture conventionnelle individuelle.

La rupture conventionnelle est un mode autonome de rupture du contrat de travail, où l’employeur et le salarié décident ensemble des conditions de cette rupture. Elle n’est ni un licenciement, ni une démission, et est régie par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail.

A) Salariés pouvant faire rupture conventionnelle

Seuls les salariés en CDI peuvent conclure une rupture conventionnelle ; ceux en CDD ou en apprentissage en sont exclus. Les salariés protégés embauchés en CDI (ex. : représentants du personnel) peuvent également y recourir, mais l’homologation ne relève pas de la direction départementale en charge de l’emploi, du travail et des solidarités (DDETS) ; elle est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail.

B) Le déclenchement de la procédure de rupture conventionnelle

La procédure peut être mise en œuvre dès que le salarié et l’employeur décident de se séparer. L’existence d’un différend entre eux n’affecte pas la validité de la rupture conventionnelle. Cependant, si la convention est conclue alors que le salarié a été victime d’un vice du consentement (ex. : pression ou tromperie), sa validité pourrait être remise en cause.

C) La mise en œuvre de la procédure

Les deux parties doivent suivre une procédure spécifique en plusieurs étapes.

1) Organisation d’un ou plusieurs entretiens

L’employeur et le salarié conviennent du principe de la rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens. Le Code du travail ne prévoit aucun formalisme pour la convocation du salarié, ni pour la date ou le lieu de ces entretiens. Les deux parties doivent être présentes et peuvent se faire assister, mais pas par un avocat.

Le salarié peut être assisté par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institution représentative, par un conseiller du salarié choisi sur une liste préfectorale. S’il opte pour une assistance, il doit en informer l’employeur.
L’employeur peut être assisté par une personne du personnel ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par un autre employeur de la même branche ou une personne d’une organisation patronale.

2) Signature d’une convention de rupture

À l’issue des entretiens, les parties peuvent signer une convention de rupture. Cette convention n’indique pas le motif de la rupture, mais précise les conditions de celle-ci, la date envisagée de rupture et le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle. Aucun délai de réflexion n’est prévu entre l’entretien et la signature ; la convention peut être signée dès l’entretien.

3) L’exercice éventuel d’un droit de rétractation

Les deux parties disposent d’un délai minimum de 15 jours calendaires après la signature pour se rétracter. Pendant ce délai, la procédure est suspendue. Le droit de rétractation s’exerce par une lettre adressée à l’autre partie, sans obligation de motivation. Si le salarié se rétracte, l’employeur retrouve son pouvoir de licencier.

4) L’homologation administrative de la convention de rupture

Le lendemain de l’expiration du délai de rétractation de 15 jours, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à la DDETS. L’administration dispose de 15 jours ouvrables pour examiner le dossier. Son contrôle est limité à trois points :

La liberté de consentement des parties
Le respect des règles sur l’assistance et le droit de rétractation
Le respect du montant minimum de l’indemnité de rupture conventionnelle

L’administration notifie par écrit sa décision d’acceptation ou de rejet. En l’absence de réponse dans les 15 jours, l’homologation est tacitement accordée. Si la convention est homologuée, le contrat peut être rompu dès le lendemain de la notification ou, en cas de silence de l’administration, après l’expiration du délai d’instruction. Aucun préavis n’est requis, mais la convention peut en prévoir un. Le salarié, quelle que soit son ancienneté, a droit à une indemnité spécifique au moins égale à l’indemnité légale de licenciement et aux allocations chômage.

D) Le contentieux de la rupture conventionnelle

Le Code du travail a créé un bloc de compétences au profit du Conseil de prud’hommes, seul compétent pour connaître des litiges sur :

La validité de la convention de rupture
Les conditions de son exécution
La décision administrative d’homologation ou de rejet

Le Conseil peut annuler la rupture conventionnelle en cas de non-respect de la procédure, de vice du consentement ou de l’absence de versement de l’indemnité de rupture. Si elle est annulée, la rupture est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, donnant lieu à une indemnité selon le barème Macron.

Droit social

Introduction : les soucres du droit du travail.

​

I)Les sources internationales et communautaires.

​

A) Les sources issues de l'OIT

​

B)Les sources issues du Conseil de l’Europe.

​

C)Les sources issues de l’Union Européenne.

​

II)Les sources de droit interne

​

B) Les sources professionnelles

​

2) Les sources profesionnelles non négociées.

b) Les usages de l’entreprise

​

C) Les sources jurisprudencielles

b)Le contentieux pénal.

c)Le contentieux administratif.

Titre 1 : la conclusion du contrat de travail

I)Les critères du contrat de travail

B)Le versement d’une rémunération

C) L’existence d’un lien de subordination juridique

​

2) La preuve du lien de subordination

●La fourniture au salarié d’outils ou matériels nécessaires à l’exécution de ses fonctions.

II)La charge de la preuve du contrat de travail.

A)La charge de la preuve de l’existence d’un contrat de travail.

B)Les présomptions.

​

1) Les présomptions légales de non salariat​

2) Les présomptions légales de salariat

III)L’application du droit du travail à certains travailleurs indépendants

A)La situation de gérants de succursales et des gérants non salariés de commerce de détail alimentaire

1)La situation des gérants de succursales.

​

b)Les deux types de gérant de succursale

2)Le gérant non salarié du détail alimentaire.

B) Le cas des travailleurs indépendants qui utilisent pour leur activité une plateforme de mise en relation electronique

Sous-section 1. Le recrutement direct par l’employeur

Sous-section 2. Le recrutement par l'intermédiaire d’un tiers

A).Le recrutement par l’intermédiaire d’un opérateur public ou privé de placement

B).Le recrutement par l’intermédiaire d’un conseil en recrutement

Sous-section 1. La sélection des candidats à un emploi

​

Sous-section 1. Le recrutement direct par l’employeur

​

​

Sous-section 2. Le recrutement par l'intermédiaire d’un tiers

​

B).Le recrutement par l’intermédiaire d’un conseil en recrutement

​

Sous-section 1. La sélection des candidats à un emploi

​

A/. Les informations pouvant être demandées au candidat à l’emploi

​

B/. L’utilisation par l’employeur de méthodes et techniques d’aides au recrutement

​

1° L’information préalable du candidat à l’emploi sur l’utilisation des méthodes et techniques d’aide au recrutement

​

2° La finalité des méthodes et techniques d’aide au recrutement

​

3° La confidentialité des informations recueillies

C/. L’impossibilité d’exclure un candidat à l’emploi pour un motif discriminatoire

​

*l’action de substitution

* l’action de groupe en matière de discrimination collective

b/ La preuve de la discrimination en matière pénale

​

3° Les sanctions applicables en cas de discrimination prohibée

A)Les limitations à ce principe :

Le sexe du candidat à l’emploi :

La nationalité du candidat à l’emploi :

B)Les formalités d’embauche :

​

2)La communication aux salariés d’information sur les éléments de sa relation de travail.

a)Les dispositions du droit communautaire :

​

1) Les présomptions légales de non salariat