INTRODUCTION

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            Il existe deux choses consubstantielles à notre société i.e. qui font partie de son organisation que sont la religion et la fiscalité. Les travaux d’historiens et d’anthropologues ont montré que des formes de fiscalité se sont développées dès la Préhistoire. En l’absence de monnaie, les êtres humains, organisés en tribus, se rendent compte de la nécessité de faire un sacrifice commun (par exemple, se priver d’une partie de ses revenus, du produit de la chasse) en vue d’honorer les dieux (attirer leurs bonnes grâces). Incapables de vivre seuls, les hommes s’organisent en société à la tête de laquelle existe toujours un chef. Les chefs de tribu ont réussi à se faire entretenir par leur tribu et dès ce moment, il y a eu une évolution de la relation de l’homme avec le tribut. Le chef de tribu étant entré dans l’équation, la fiscalité a pris une dimension humaine. Désormais, il ne s’agit plus d’un sacrifice d’hommes à l’égard des dieux mais d’hommes à l’égard d’un autre homme. Cela est devenu un élément essentiel aux sociétés primitives.

            Les choses se sont élaborées à partir du moment où les humains se sont sédentarisés il y a 7000 ans, précisément avec la découverte de l’agriculture. Ils ont organisé des structures avec des embryons d’institutions sur place. Les premières formes d’État-cité sont organisées autour d’un chef ou d’une institution. Dès ce moment, l’impôt dans le sens moderne du terme est apparu. En effet, un chef doit être rémunéré pour pouvoir entretenir ses serviteurs (son administration). Dès qu’il y a un État, il y a une armée. Or, il faut payer cette armée. Cela peut impliquer de construire des infrastructures militaires (murailles, forteresses) et des infrastructures civiles (routes, voies de communication). C’est à ce moment-là qu’apparait la monnaie, pour pallier les limites du prélèvement fiscal en nature.

            L’impôt est devenu un phénomène mondial à partir du moment où les États prédominent la terre au XVIe et XVIIe siècle. Certains anthropologues considèrent qu’un État se caractérise par la présence d’une administration fiscale. Si l’État a le monopole de la violence légitime, selon Max Weber, encore faut-il qu’il ait la capacité de l’imposer par des structures civiles et administratives. La création de l’impôt a été favorisée par la découverte de l’agriculture en particulier de la céréale. Les céréales sont facilement contrôlables, prélevables et transportables. Les premiers impôts sont apparus en Mésopotamie et en Chine et n’ont eu de cesse de se perfectionner.

            Notre système fiscal n’est pas abouti car il est continuellement perfectible. Il y a plus de 100 ans, l’impôt sur le revenu et l’impôt sur les sociétés n’étaient pas envisageables. Mais avec le développement du numérique, la fiscalité est en train de se transformer dans les formes de prélèvement ou dans la notion de territorialité. La fiscalité n’est aboutie qu’en fonction de l’objectif qu’on lui a fixé : remplir les caisses publiques. Si on change d’objectif (protéger la planète, limiter la croissance démographique), la fiscalité se transformera. La fiscalité résulte nécessairement de la loi. La norme juridique qui instaure la fiscalité est un outil qui correspond à un ensemble idéologique qui représente ce que la société devrait être à nos yeux.

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                §1. La relation entre le droit fiscal, le droit et la justice

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            L’objectif du droit n’est pas le bonheur, l’enrichissement ni le progrès des individus. En effet, la norme juridique se borne à mettre en œuvre un ensemble idéologique. Le but initial du droit n’est que d’établir une mesure de partage des biens ou des obligations. Il vise à partager les biens extérieurs en fonction de l’idéologie fixée de sorte que chacun ait la part qui lui revient par la mise en œuvre de la norme juridique.

            Le droit est le fait de réaliser ou de permettre de réaliser la chose juste. Initialement, la chose juste est envisagée non pas dans le sens vertueux mais dans le sens de ce qui est dû. La justice apparait comme le moyen de faire en sorte que chacun ait la chose qui lui revienne en vertu de la norme juridique. Michel Villey, philosophe du droit, disait que lorsqu’un individu paie régulièrement son impôt sur le revenu, lorsqu’il prend ni plus ni moins que la part qui lui revient aux contributions publiques (participe à hauteur de ce qu’il doit), il réalise ce qui est juste au sens de ce qui est dû. L’impôt est une façon de réaliser la justice. Payer l’impôt n’est pas participer à une justice commutative (fondée sur une égalité arithmétique) mais c’est participer à une justice distributive. La justice distributive (égalité géométrique) au sens moderne renvoie à l’idée selon laquelle l’impôt est un mécanisme fiscal utilisé pour permettre une redistribution des richesses qui se détermine par rapport à un point de référence appelé étalon. Les étalons varient en fonction de la société que l’on veut construire. Aujourd’hui, l’étalon est le revenu, le bénéfice, le prix d’achat… soit un élément qui reflète la capacité financière. L’étalon permet de personnaliser l’impôt par rapport à la situation du contribuable en appliquant les critères posés.

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               §2.  La relation entre le droit fiscal et les finances publiques

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            Il existe un lien très fort entre le droit fiscal et les finances publiques. En effet, dans les deux cas, on étudie les finances de l’État mais sous un angle différent. Le droit fiscal renvoie à l’ensemble normatif mis en œuvre pour faire rentrer l’impôt et remplir les caisses publiques. Il existe également deux liens entre le droit fiscal et les lois de finances. Le premier lien est que la loi de finances de l’année autorise la perception des ressources de l’État, principalement l’impôt. Le second lien est que l’autorisation de lever l’impôt donnée par la loi de finances vaut obligation de perception pour l’exécutif. Si on laisse une marge de manœuvre à celui qui doit prélever l’impôt, on autorise la discrimination. En outre, chaque année, la loi de finances contient des dispositions fiscales actualisant certains taux, des tranches d’imposition sur le revenu. Néanmoins, en matière fiscale, le seul monopole de la LF est l’autorisation de lever l’impôt. Le régime juridique de l’impôt peut être modifié par une autre loi. En effet, toutes les dispositions fiscales ne sont pas codifiées ni ne figurent le CGI. Elles se retrouvent également dans le Code général des collectivités territoriales, le Code de la Sécurité sociale ou encore le Code de l’urbanisme.

            En 2011, sous Sarkozy, on a voulu, sans succès, modifier la Constitution pour donner aux LF le monopole en matière fiscale. L’idée était louable mais n’était pas réaliste. En effet, la LF de l’année deviendrait encore plus longue. De plus, la législation fiscale est très instable. Recourir aux LF pour toute modification du régime juridique de l’impôt aurait pour conséquence de multiplier les lois de finances rectificatives. En 2021, on a changé la dernière loi de finances rectificatives en loi de fin de gestion et on a interdit d’y mettre des dispositions fiscales. Dans notre monde actuel complexe, le législateur subit les évolutions rapides, le réseau des conventions fiscales et des traités internationaux qui ont un impact sur la société. La principale difficulté du droit fiscal reste l’instabilité de la matière.

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               §3. Le consentement à l’impôt

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            Si nous payons l’impôt, c’est parce que les représentants de la nation y consentent chaque année à l’article 1er de la loi de finances. Pour arriver à cette solution, il a fallu 700 à 800 ans de combat pour savoir qui doit autoriser la levée de l’impôt. Depuis l’an mil, on s’est demandé si le souverain pouvait créer un impôt unilatéralement ou s’il fallait que le peuple y consente lui-même ou par le biais de ses représentants. Dans l’histoire occidentale, les principales révolutions tournaient autour de l’imposition. Par exemple, la Magna Carta de 1215 affirme que le roi doit avoir le consentement de ses barons pour lever l’impôt.

            Pendant le règne de Charles Ier d’Angleterre, la question principale, outre la querelle religieuse, était celle du pouvoir fiscal. Cette querelle a donné lieu à deux textes majeurs que sont la Petition of Rights (1628) et Bill of Rights (1689). Le Bill of Rights contient des principes en matière fiscale. Toutes les recettes doivent être autorisées annuellement par le parlement. De plus, le roi ne peut entretenir l’armée sans l’autorisation du parlement. L’idée de budget et le consentement à l’impôt posée depuis 1689 est restée inchangée jusqu’à nos jours en Angleterre. Autre exemple, la guerre d’indépendance américaine a éclaté en grande partie pour des motifs fiscaux (Boston Tea Tax). Dans les compétences des assemblées de chaque colonie, il y avait la fiscalité.  Enfin, lors de la Révolution de 1789, les États généraux étaient initialement convoqués pour la faillite financière du Royaume après le soutien accordé aux États-Unis. La volonté était de construire un consentement à l’impôt. L’un des premiers actes des États Généraux transformés en Assemblée Nationale est le décret du 17 juin 1789 qui établit le principe du consentement à l’impôt. Dans la DDHC figurent 3 articles qui ont trait à la fiscalité (articles 13, 14 et 15) et qui ont une valeur constitutionnelle. L’art. 13 établit le principe de l’égalité devant l’impôt selon lequel les citoyens paient l’impôt à raison de leurs facultés contributives. L’art.14 prévoit que le législateur doit donner son consentement à l’impôt ainsi qu’à tous les éléments de son régime juridique (quotité, assiette, modalités de recouvrement). En matière fiscale, l’exécutif a le moins de marge de manœuvre possible. L’art. 15 permet aux citoyens de contrôler l’usage de l’impôt. Depuis 1789, dans chaque texte constitutionnel (à l’exception des lois constitutionnelles de 1875), le principe du consentement à l’impôt, de manière plus ou moins forte, sera toujours réaffirmé. Le monopole fiscal du législateur est actuellement réaffirmé aux arts.14 DDHC et 34 de la Constitution.

            Le 3 avril 1814, le Sénat conservateur adopte l’acte de déchéance (acte d’accusation) de Napoléon Ier.  Le décret énonce que « il a déchiré le pacte qui l'unissait au peuple français, notamment en levant des impôts, en établissant des taxes autrement qu'en vertu de la loi, contre la teneur expresse du serment qu'il avait prêté à son avènement au trône…».

            L’art.34 de la Constitution dispose que « la loi fixe les règles concernant […] l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ». Le consentement à l’impôt, pierre angulaire de notre système, est un principe constitutionnel. Depuis 1971, les articles 13, 14 et 15 DDHC et l’art.34 de la Constitution sont des normes de référence en matière fiscale.  Mais dans sa décision du 27 décembre 1973, le CC s’est référé au préambule de 1958, pas directement à la DDHC. Depuis la décision du 30 décembre 1981, le CC se réfère directement à l’art.14 DDHC. Toutefois, la violation de ce principe peut être invoquée par les parlementaires dans le cadre du contrôle a priori. Mais dans le cadre d’une QPC (contrôle a posteriori), les requérants ne peuvent se prévaloir du principe de consentement à l’impôt. Devant le juge constitutionnel, ce principe de consentement à l’impôt ne s’analyse pas en un droit ou une liberté constitutionnellement garanti mais simplement comme une simple question de compétence et de procédure législative (QPC, 18 juin 2010, SNC Kimberly Clark). Néanmoins, devant le juge de l’impôt, la question du consentement peut être soulevée. Dans une décision de 1995, le CC vise directement le principe constitutionnel du consentement à l’impôt.

            Il faut distinguer consentement À l’impôt et consentement DE l’impôt. Le consentement à l’impôt correspond à l’acceptation légale tandis que le consentement de l’impôt correspond à l’acceptation sociologique de l’impôt. En effet, ce n’est pas parce que le parlement a consenti à l’impôt que la masse de ceux qui paient l’impôt y consent sociologiquement, d’où la fraude fiscale (éluder l’impôt légalement ou illégalement).

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               §4. La légalité fiscale et l’égalité fiscale

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                              A. La légalité fiscale

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            La légalité fiscale désigne le monopole fiscal du parlement consacrée par l’art.14 DDHC et 34 de la Constitution du 4 octobre 1958. Ce principe de la légalité fiscale a été consacré par toutes nos constitutions depuis 1791 à l’exception des lois constitutionnelles de 1875. Il est revenu au juge, sous la IIIe République, d’affirmer la légalité fiscale. Le commissaire du gouvernement Jean Romieu dans ses conclusions sur l’arrêt CE 14 mai 1906, Babin pour défendre le principe de la légalité fiscale, indique qu’il appartient au CE de dégager les matières « qui relèvent de la loi par tradition constitutionnelle républicaine ». Dans cette décision, le CE considère que la question fiscale relève du domaine de la loi. Dans un arrêt ultérieur, le CE a réemployé la même logique de tradition républicaine (CE, 21 novembre 1958, Syndicat national des transporteurs aériens)

Le monopole fiscal signifie que le législateur va fixer les règles normatives en matière fiscale. D’abord, le Parlement a le monopole pour la création d’un impôt. A contrario, le gouvernement et les CT ne peuvent pas créer d’impôt. Cela permet d’instaurer une unité fiscale dans l’ensemble du territoire. Ensuite, le Parlement peut seul supprimer un impôt. Le législateur a mis en place des mécanismes pour empêcher les CT de voter des taux à 0%. Enfin, seul le législateur peut fixer le régime juridique de l’impôt i.e. son assiette (ce sur quoi l’impôt va être assis, va porter), le taux (ou laisser le soin à une CT en encadrant ce pouvoir par les règles plancher et plafond, empêcher une libre évolution des taux), les modalités de recouvrement de l’impôt (comment l’administration peut venir réclamer l’impôt). CE, 18 décembre 2012, SARL Majestic Champagne : le CE rappelle que lorsque le législateur crée et définit le régime d’une imposition, il en définit tous les aspects du régime juridique, non seulement le taux, l’assiette et les modalités de recouvrement mais également les règles qui encadrent le contentieux avec les garanties accordées aux contribuables et les sanctions applicables aux contribuables. À défaut, il méconnait sa propre compétence (incompétence négative).

Les exceptions à ce monopole, assez rares, sont les pouvoirs exceptionnels de l’art.16, les ordonnances de l’art.38 et les ordonnances de l’art.47 de la Constitution. Pour l’instant, ces mécanismes n’ont jamais été mis en œuvre. En cas de circonstances exceptionnelles, le juge administratif admet qu’un impôt puisse être créé en dehors de l’intervention du parlement (CE, 1944, Lecoq).

En outre, le législateur n’est pas obligé de tout fixer. En effet, il peut décider d’accorder des marges de manœuvre. Par exemple, en matière de taux, il peut décider qu’un taux sera librement déterminé par le bénéficiaire de l’impôt (CT ou EP) en l’enfermant dans une fourchette. Il peut fixer un plafond, sans fixer le plancher. Il peut fixer un tarif, par exemple la taxe de séjour.  De la même façon, il peut donner au bénéficiaire de l’impôt la capacité d’aménager l’assiette de l’impôt. Par exemple, la taxe d’habitation sur les résidences principales, la CT pouvait accorder un abattement de 15% par enfant à charge. Enfin, rien n’interdit au législateur de laisser à l’exécutif le soin de fixer des éléments du régime de l’imposition notamment par décret en CE.

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                              B. L’égalité fiscale

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Son principe de base trouve son siège à l’art.13 DDHC aux termes duquel « pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable ; elle doit être également répartie entre les citoyens, en raison de leurs facultés. ».  Cet article envisage l’impôt pour l’entretien de la force publique et pour les dépenses d’administration. En 1789, l’impôt devait financer la sécurité (armée, police), ainsi qu’une administration civile réduite a minima (justice, diplomatique…). L’impôt visait à financer l’appareil étatique. Ensuite, l’imposition doit être également répartie entre tous les citoyens.  En 1789, cela signifie que ni la naissance (noblesse) ni les fonctions occupées (clergé) ne sont une excuse suffisante pour échapper au régime de l’impôt. Enfin, les citoyens contribuent en raison de leurs facultés, leur capacité contributive (capacité à payer les impôts). Mais, en 1789, envisageait-on d’employer la proportionnalité (application à tous du même taux, par exemple la TVA) ou la progressivité (plus la masse imposable, plus l’assiette augmente, plus le taux d’imposition augmente, par exemple l’impôt sur le revenu) pour arriver à cette égalité en fonction des capacités ?

Ces trois aspects ont évolué. Aujourd’hui, l’impôt permet de financer les actions publiques de l’État, plus uniquement l’État en lui-même. Par exemple, l’impôt peut financer des politiques publiques (taxation élevée du tabac pour en dissuader la consommation), des dépenses d’investissement et d’interventionnisme. L’impôt est également un outil de redistribution sociale des richesses, de rééquilibrage de la balance.

Ce principe de non-discrimination n’a pas évolué. Il n’y a plus de discrimination en fonction de la situation sociale.  De cette égalité entre les citoyens, la JP a tiré un principe d’égalité devant les charges publiques (CC, 30 décembre 1981, DC). Le CC décide de l’existence d’un principe constitutionnel de répartition de l’impôt selon la faculté contributive. Il en résulte que chacun devra prendre part aux charges publiques en fonction de sa faculté contributive. Ainsi, une personne qui fraude ne prend pas part aux charges publiques et mécaniquement augmente la contribution des autres. CC, 30 juillet 2010, QPC : le CC dégage un objectif à valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude fiscale. Cela permet au législateur d’adopter des mécanismes contraignants à l’égard du contribuable dans l’objectif de lutter contre la fraude fiscale sur le fondement du principe d’égalité devant l’impôt.

Enfin, la répartition en raison des facultés contributives se fait aujourd’hui en utilisant à la fois des impôts proportionnels et des impôts progressifs. Par exemple, la TVA, impôt proportionnel, a pour assiette le prix du bien de consommation courante. Il serait difficile voire impraticable de mettre en œuvre un impôt progressif par exemple sur l’essence, le pain, etc.

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               §5. Les sources du droit fiscal

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Comme dans toutes les matières juridiques, le bloc de constitutionnalité est une source principale. Il existe également des sources supranationales, notamment européennes et des conventions internationales. Ces sources priment le droit interne à l’exception des normes constitutionnelles. Le droit de l’UE est une source du droit fiscal puisque, du fait du TFUE, il existe une harmonisation fiscale en matière de TVA et autres impôts indirects. En effet, les législations nationales sont similaires dans leurs grands principes. Il existe également des règles de lutte contre la fraude fiscale qui résultent de transposition de directives européennes. L’UE pousse aussi à une certaine harmonisation en matière d’imposition directe, même si cette harmonisation n’est pas prévue explicitement par le TFUE (lecture extensive de l’art.115 TFUE) et vise principalement la fiscalité des entreprises, des placements ou des fusions-acquisitions.

L’harmonisation fiscale s’est développée grâce aux libertés prévues par le TFUE (liberté de circulation, liberté d’installation, etc.). Il existe des traités spécifiques à la matière fiscale (conventions fiscales) qui peuvent être bilatéraux et multilatéraux et qui sont des sources du droit fiscal. La doctrine administrative, produit de l’administration, est également une source particulière du droit fiscal (BOFIP, bulletin officiel des Finances Publiques)

La législation fiscale est complexe et dense aussi bien pour les contribuables que pour les agents de l’administration fiscale car de nombreux impôts sont personnalisés et très détaillés. Pour assurer une égalité entre les contribuables, il faut que la même législation soit appliquée mais aussi comprise de façon unitaire. Pour cela, la direction de la législation fiscale à Bercy rédige des instructions diffusées à tous les agents de l’administration fiscale pour expliquer les dispositions fiscales. En principe, cette doctrine administrative n’est pas une source de droit fiscal.  Elle n’a pas de caractère normatif en ce qu’elle se borne à expliquer la norme sans modifier l’ordonnancement juridique. Pourtant, on se demande toujours si la doctrine administrative n’est pas une source de droit. Si la doctrine administrative est parfaite et respecte son rôle, elle n’est pas une source de doit. Le problème apparait lorsque la doctrine administrative se met à ajouter des éléments par rapport à la norme juridique expliquée, lorsqu’en rentrant dans le détail, elle se met à ajouter des critères, des conditions et des étapes qui n’apparaissent pas dans la loi ou le règlement commenté qui peuvent se révéler contraires à la norme supérieure. À ce titre, elle peut prendre un caractère réglementaire. Si la doctrine administrative est contra legem, l’agent de l’administration fiscale l’appliquera quand même. Concrètement, cette non-norme peut avoir des conséquences juridiques pour le contribuable. Celui-ci pourra néanmoins contester sa légalité devant le juge administratif par la voie de l’exception d’illégalité ou par la voie du REP dans le délai 2 mois après la mise en ligne de la publication au BOFIP (CE, 13 mars 2020).

L’art.L80 A du Livre des procédures fiscales dispose que « lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente ». Il en résulte qu’un contribuable qui se fie à l’interprétation de la norme donnée par l’administration fiscale et qui s’appuie sur le contenu de la doctrine administrative au moment il bâtit son montage fiscal doit bénéficier de la sécurité juridique. En effet, il doit pouvoir se fier durablement à ce que l’administration a écrit, fût-il illégal. Dès lors, l’administration ne peut reprocher à un contribuable d’avoir suivi ses propres instructions interprétatives. Si en principe, elle n’est pas une norme juridique, la doctrine administrative peut néanmoins permettre d’écarter l’application de la loi elle-même.

L’administration ne peut se prévaloir du changement de sa propre doctrine administrative pour justifier un redressement fiscal ou un rehaussement d’imposition. Le contribuable qui a appliqué la doctrine administrative sera protégée contre tout changement de cette doctrine. Plusieurs conditions doivent être remplies.

D’abord, le contribuable doit s’appuyer sur une prise de position formelle de l’administration et non sur sa propre interprétation. Ensuite, le texte invoqué par le contribuable doit se rattacher à des règles de fond, d’imposition. Le CE est venu poser une condition supplémentaire au bénéfice de la sécurité juridique en distinguant les contribuables (le contribuable normal et celui qui adopte une attitude en opposition avec le but de la loi fiscale). En effet, certains contribuables s’appuient sur la doctrine administrative pour faire des montages ayant pour seul but d’éluder l’impôt. Le choix du contribuable n’était pas justifié par une activité, la recherche de performance mais uniquement dans un but de diminuer voire d’éluder l’impôt. Ce fait est constitutif d’un abus de droit. En effet il détourne la loi fiscale de son objectif et de son esprit en s’appuyant sur une interprétation pour payer moins d’impôt. Dans ce cas, le bénéfice de la protection de l’art.180 A LPF lui sera refusé (CE, 28 octobre 2020, Charbit). Cette disposition est-elle contraire à la Constitution ? Le CE a refusé de transmettre une QPC relative à cet article (CE, 29 novembre 2010).

PARTIE I : L’ORGANISATION DU SYSTÈME FISCAL FRANÇAIS

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Lorsque le législateur crée l’impôt, il doit s’encastrer dans un ensemble. Le système fiscal est assez récent et date d’une centaine d’années environ. Il faut étudier la compétence législative en matière fiscale puis les principales impositions françaises.

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TITRE I : LA COMPÉTENCE LÉGISLATIVE EN MATIÈRE FISCALE

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Dans la Constitution de 1958, le terme d’impôt n’apparait jamais. À l’art.34 de la Constitution qui établit le monopole fiscal du législateur, on trouve plutôt l’expression « impositions de toute nature ». La notion apparait pour la première fois dans la Constitution de 1958 par hasard. À l’été 1958, dans un pré-projet, l’art.31, al.12 de la Constitution disposait que « les ressources et les charges de l’État ainsi que les charges parafiscales sont votées et autorisées par le Parlement ». On s’est rendu compte que ce texte était trop général. Puis vers le 25 août 1958, le texte a évolué et précise désormais que « sont fixées par la loi les règles relatives aux impôts, droits et taxes de toute nature ». Gilbert Devaux considère que l’emploi des termes de taxe et impôt pose un problème car la différence entre les deux n’était pas nette. La définition de la notion présente un double intérêt. Elle permet de déterminer, d’une part, la compétence normative et, d’autre part, la compétence juridictionnelle. En effet, les juges administratifs vont utiliser l’expression « imposition de toute nature » en raisonnant par rapport à son contenu dans la mesure où la Constitution ne la définit pas. En l’absence d’indices, il est revenu au juge constitutionnel et administratif de définir la notion d’imposition de toute nature. À un moment où la jurisprudence était bien assise en la matière, on a découvert ce qu’auraient pu être les impositions de toute nature après que les travaux du comité constitutionnel ont été publiés en 1990. Gilbert Devaux définit les impositions comme « les obligations de payer une somme d’argent qui ne résultent ni d’une obligation contractuelle, ni d’un contrat, ni du Code civil, ni du Code de commerce ni du Code pénal ». Cette définition semble correspondre à la définition d’un prélèvement obligatoire.

CHAPITRE I : LA NOTION D’IMPOSITION DE TOUTE NATURE

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Il faut opérer une distinction entre l’imposition de toute nature et le prélèvement obligatoire. Le prélèvement obligatoire est une notion économique sans définition juridique. L’OCDE définit le prélèvement obligatoire comme « une somme affectée à des administrations publiques de manière obligatoire sans contrepartie directe et immédiate ». En 2021, selon Eurostat, le taux de prélèvement obligatoire s’élève à 47% du PIB tandis que l’Insee donne un taux de 44,3 % PIB. Concrètement, 44,3% de la richesse produite en France ont été absorbés par les prélèvements obligatoires. Le record en France atteint 47% du PIB. À titre de comparaison, on peut citer le cas de l’Allemagne (42,4%), du Danemark (48,8%) étant entendu que la moyenne est de 44% dans l’UE et de 42,2% dans la zone euro. La France serait le 2nd mondial à avoir le taux de prélèvement obligatoire le plus élevé. Le taux de prélèvement obligatoire élevé est la conséquence d’un choix de société. En France, l’usager a accès à un service public semi-gratuit. Par exemple, aux États-Unis, le taux est moins élevé et par conséquent les services publics sont moins gratuits.

Le prélèvement obligatoire correspond-il vraiment à la notion d’imposition de toute nature aujourd’hui ? Deux pistes pour répondre à la question. La première piste est une piste anecdotique et textuelle.  Jusqu’en 2005, on avait un conseil des impôts, organisme rattaché à la Cour des comptes qui était chargé d’étudier l’évolution des impôts et de faire des propositions d’amélioration. Il a été remplacé par un conseil des prélèvements obligatoires. Le conseil des impôts était chargé d’apprécier l’évolution de l’ensemble des impôts tandis que le conseil des prélèvements obligatoires est chargé d’apprécier l’évolution et l’impact économique, social et budgétaire de l’ensemble des prélèvements obligatoires. Le prélèvement obligatoire va donc au-delà des impôts.

La deuxième piste est jurisprudentielle selon laquelle il existe une différence entre prélèvement obligatoire et imposition de toute nature. Plusieurs décisions permettent d’illustrer cette piste.

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CC, 20 janvier 1961 60-11 DC : le CC connait d’une question relative aux cotisations sociales.  Il constate que les cotisations sociales sont affectées au financement de la sécurité sociale, qu’elles ont un caractère obligatoire mais qu’elles ne constituent pas pour autant des impositions de toute nature.

CE, 13 mai 1938, Caisse primaire « Aide et protection »:  Le CE reconnait que des personnes morales de droit privé peuvent être investies d’une mission de service public. Ces organismes peuvent être financés par des sommes versées par les assurés sociaux.

CE, 5 février 1954, Association L Hamidia /TC, 6 juillet 1957 : le CE et le TC considèrent que les cotisations sociales sont présentées comme donnant lieu à des dettes de droit privé entre les assurés et les organismes d’assurance sociale. Le fait d’être légalement obligé de s’affilier à un système d’affiliation de sécurité ne change rien à la nature privée de la relation juridique entre le cotisant et l’organisme d’assurance. Ce faisant, le juge administratif et le tribunal des conflits ont renié le caractère fiscal des cotisations sociales. L’obligatoriété de la cotisation sociale ne lui confère pas pour autant une nature fiscale.

Le juge constitutionnel s’inscrit dans la même veine à travers plusieurs décisions. CC, 20 décembre 1960 : le CC considère que « le pouvoir de fixer le taux d’une cotisation sociale ne saurait être regardé […] comme inclus dans le domaine réservé au législateur ». Cela veut dire que les cotisations sociales n’entrent pas dans le champ de l’art.34 de la Constitution mais relèvent du pouvoir réglementaire de sorte qu’elles ne peuvent constituer des impositions de toute nature.

CC, 13 août 1993 93-325 DC : le CC considère que la cotisation sociale est une somme versée soit par les employeurs (cotisations patronales), soit par les salariés (cotisations salariales), au régime obligatoire de sécurité sociale et que ces sommes « ouvrent vocation à des droits aux prestations et avantages servis par ces régimes ». Or, le prélèvement obligatoire n’emporte pas contrepartie directe et immédiate. La perception des avantages est simplement éventuelle car une personne peut cotiser toute sa vie et mourir le dernier jour de son activité professionnelle sans pouvoir bénéficier de sa retraite. Le cotisant social n’a qu’une éventualité de couverture sociale.

CC, 13 décembre 2012 : le CC considère que les cotisations sociales ne relèvent pas de la catégorie des impositions de toute nature au sens de l’art.34 de la Constitution, ce dont il résulte que le législateur peut renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de fixer le taux des cotisations sociales. Ce faisant, le législateur ne commet pas d’incompétence négative.

Économiquement, les cotisations sociales sont des prélèvements obligatoires sans contrepartie directe et immédiate. Juridiquement, elles ne sont pas des impositions de toute nature. Dès lors, les prélèvements obligatoires et les cotisations sociales ne sont pas des impositions de toute nature. Les impôts (sans contrepartie), les cotisations sociales (contrepartie éventuelle) et les taxes sont des prélèvements obligatoires. Or, les impôts et les taxes sont des impositions de toute nature.

La notion économique de prélèvement obligatoire est-elle synonyme de la notion juridique d’imposition de toute nature ? La réponse est négative. Les impositions de toute nature sont des prélèvements obligatoires mais tous les prélèvements obligatoires ne sont pas des impositions de toute nature. Les impositions de toute nature ne sont qu’une composante des prélèvements obligatoires. En effet, un prélèvement obligatoire (impôt) peut relever des impositions de toute nature alors qu’un autre (cotisation sociale) n’en relève pas.  Les cotisations sociales relèvent du droit social tandis que les impositions de toute nature relèvent du droit fiscal.

CEDH, 9 décembre 1994, Schouten and Meldrum : la CEDH considère qu’en matière fiscale, la relation entre l’État et le contribuable est essentiellement de droit public tandis qu’en matière de cotisation sociale, la relation entre le cotisant et l’organisme d’assurance est de droit privé. 

CEDH, 12 juillet 2001, Ferradzzini : la Cour estime que « la matière fiscale ressort du noyau dur des prérogatives de la puissance publique et le caractère public du rapport entre le contribuable et la collectivité reste prédominant ».

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SECTION I : Les impôts

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            La législation française a un nombre considérable de cotisations sociales et de prélèvements obligatoires de nature fiscale. Néanmoins, il ne faut jamais faire confiance au législateur lorsqu’il donne un nom à un prélèvement. En effet, un prélèvement qualifié de taxe n’est pas nécessairement une taxe. Par exemple, la taxe d’habitation, la taxe sur la valeur ajoutée ne sont pas juridiquement des taxes mais des impôts. Pour déterminer la nature juridique exacte du prélèvement, il faut en analyser les caractéristiques juridiques.

            Il n’existe aucune définition constitutionnelle, législative ou jurisprudentielle de l’impôt. Selon la définition doctrinale analytique attribuée à Gaston Jèze et à Georges Vedel, l’impôt est « un prélèvement pécuniaire, de caractère obligatoire, effectué en vertu de prérogatives de puissance publique, à titre définitif, sans contrepartie déterminée, en vue d’assurer le financement des charges publiques ».

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               §1. L’impôt comme prélèvement pécuniaire

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            Aujourd’hui, l’impôt est perçu en monnaie et ne se paie plus en nature. Jusqu’à une loi de 1973, il était possible de payer certains impôts locaux en effectuant des travaux d’entretien des routes et des bas-côtés pour le compte de la commune pendant 3 jours. Aujourd’hui, il existe des possibilités de payer en nature les droits de succession, les droits de mutation à titre gratuit entre vifs (dons interfamiliaux) et l’impôt sur la fortune immobilière par le mécanisme de la dation en paiement. Ces 3 impôts peuvent également être payés en immeubles situés dans la zone d’intervention de protection du littoral (rivages lacustres). Le but est de protéger le patrimoine culturel et éviter qu’un immeuble qui présente un intérêt historique ne soit pas vendu à un étranger. La dation en paiement est conçue pour protéger le patrimoine artistique et culturel national par la reprise d’objets historiques rares (livres, tables…) de la part des contribuables. En 2021, au titre de la dation en paiement, il est possible de payer en nature ses impôts par remise de bandes dessinées (art.1716 bis CGT). De plus, il est possible de payer les droits de mutation en matière successorale en remettant à l’État des titres de sa propre dette s’il est prévu par une disposition législative spécifique (art.1715 CGT). L’État y a recours lorsqu’il ne parvient pas à éponger certaines vieilles dettes qu’il a contractées à des taux très élevés (dettes qui lui coutent chères).  Il ne s’agit plus d’une dation en paiement mais d’une procédure d’échange. Hormis ces impôts, tous les autres impôts doivent se payer en numéraire ou par prélèvement sur compte bancaire.

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               §2. L’impôt comme prélèvement obligatoire

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L’impôt est un prélèvement unilatéral sans que celui qui doit payer ait un quelconque choix. Nul ne peut échapper à l’impôt. Il s’agit d’une obligation légale. Le contribuable ne donne pas son consentement à la détermination de l’impôt. La seule limite est que l’obligation fiscale ne peut être établie que par la loi. Pour s’opposer à un impôt, le contribuable peut établir qu’il est contraire à la loi.  Cela est une conséquence de l’art.14 DDHC et de l’art.34 Constitution. Faut-il mettre en place un référendum en matière fiscale ? Cela semble peu probable.

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               §3. L’impôt comme prélèvement effectué en vertu de prérogatives de puissance publique

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            L’impôt est par définition l’expression même du droit public. L’impôt du début à sa fin repose sur des prérogatives exorbitantes du droit commun (civil). Certaines procédures suivies en matière fiscale sont exorbitantes dans la mesure où elles débordent du cadre du droit civil et même du cadre administratif. Il est toujours construit et établi selon des procédures contraignantes.

D’abord, le contribuable paie l’impôt car il reçoit une décision unilatérale prise par l’administration sans besoin du juge pour obliger le contribuable à payer l’impôt. L’administration se délivre à elle-même un titre exécutoire pour se faire payer une créance dans un délai qu’elle fixe. Par exemple, l’avis d’imposition.

Ensuite, notre système fiscal repose, pour les principaux impôts, sur un système de déclaration.  En dehors des déclarations notariées, lorsque le contribuable remplit lui-même la déclaration, il existe toujours un risque qu’il veuille tricher ou qu’il se trompe sur une partie de ses recettes. L’administration fiscale fait confiance au contribuable mais cette confiance n’exclut pas le contrôle. Elle peut s’adresser à lui pour demander des pièces complémentaires. Ce contrôle s’inscrit dans des procédures de prérogatives de puissance publique. L’administration fiscale dispose d’un droit de communication à l’égard du contribuable pour lui exiger des informations ou pièces complémentaires ou justificatives et à l’égard de tout tiers obligé de lui répondre à peine d’amende. Elle peut procéder à des contrôles fiscaux et à des visites fiscales. Le but est d’établir l’exactitude des déclarations effectuées par le contribuable.

Enfin, si le contribuable ne paie pas l’impôt, l’administration peut recourir à des mesures d’exécution forcée (saisie mobilière ou immobilière) sans avoir besoin d’une décision de justice. La saisie administrative à tiers détenteur est une procédure qui consiste à saisir des sommes appartenant au contribuable dans les mains de tiers (banque ou employeurs). En dehors de la perquisition fiscale, la présence d’un juge n’est pas obligatoire. Il existe des millions d’actes de saisie administrative à tiers détenteurs par an.

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               §4. L’impôt comme prélèvement définitif

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Le paiement de l’impôt par le contribuable à l’administration fiscale est acquis à titre définitif. Néanmoins, l’impôt est remboursé pour trop-perçu uniquement lorsque le contribuable établit, à l’occasion d’un recours, avoir été prélevé à tort à raison d’une erreur de l’administration fiscale ou lorsqu’il a payé trop d’impôt en fonction de sa situation fiscale. L’impôt se distingue de l’emprunt forcé qui consistait à obliger un contribuable à consentir des emprunts obligatoires à l’État. L’emprunt forcé, qui a existé durant presque toutes les révolutions et les crises économiques, a été mis en œuvre pour la dernière fois en 1983.

L’emprunt forcé a vocation à être remboursé tandis que l’impôt est perçu à titre définitif.

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               §5. L’impôt comme prélèvement sans contrepartie

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            Juridiquement, le paiement de l’impôt par le contribuable n’ouvre droit à aucune contrepartie à son bénéfice.  Il n’existe pas de services publics gratuits, ils sont financés par les impôts. Mais le financement des services publics par l’impôt n’ouvre pas droit pour le contribuable à une contrepartie. Il n’existe pas un lien entre le fait de payer l’impôt et le fait d’avoir accès à un service public gratuit dans la mesure où des non-contribuables peuvent également avoir accès à un tel service. Par exemple, un touriste étranger qui se fait dépouiller en France peut avoir accès gratuitement au service public de la justice en déposant une plainte au commissariat sans se voir opposer sa situation de non-contribuable. En fin de compte, celui qui ne paie pas l’impôt peut avoir les mêmes droits d’accès au service public gratuit que celui qui paie les impôts. 

CE, 13 novembre 1987, Syndicat national des transporteurs aériens : le CE considère qu’il n’existe aucun lien entre le paiement de l’impôt et l’accès à des prestations. Le contribuable ne peut se prévaloir d’une absence d’accès à un service public pour refuser de s’acquitter de l’impôt.

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               §6. L’impôt comme moyen de financement des charges publiques

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            Jusqu’à la première guerre mondiale, l’impôt servait effectivement à assurer le financement des charges publiques (services publics). Mais les choses ont évolué puisque les impôts ne servent plus uniquement à cela. L’impôt peut poursuivre d’autres objectifs. Si l’objectif fixé par l’impôt est atteint, il ne sera plus perçu. L’impôt peut être utilisé pour orienter, influencer le comportement des contribuables. Pour lutter contre le tabagisme, l’alcoolisme ou la consommation de boissons sucrées, contre la pollution (pollueurs payeurs), on utilise l’arme fiscale par le jeu d’une fiscalité lourde. On parle de fiscalité comportementale car elle n’a pas pour but de renflouer les caisses de l’État pour financer les charges publiques. L’impôt perçu à ce titre peut être utilisé pour financer d’autres charges publiques. Par exemple, l’impôt comportemental sur l’environnement ne servira pas nécessairement à financer l’action de l’État dans le domaine environnemental. L’impôt permet de réaliser une distribution sociale. Les prélèvements qui remplissent ces conditions sont des impôts.

Les accises et les TVA sont des impôts à la consommation. L’assiette de la TVA est la valeur (prix) du produit (impôt ad valorem) tandis que l’assiette de l’accise est la quantité (nombre). Par exemple, le paquet de cigarettes est sujet à la TVA et à l’accise. La TVA n’est pas une taxe mais un impôt car le contribuable n’a pas de contrepartie. En l’absence de définition, il faut analyser les caractéristiques du prélèvement pour déterminer sa nature juridique.

Il peut exister une divergence d’interprétation entre les juges au sujet de certains prélèvements obligatoires.  La CSG (contribution sociale générale) et la CRDS (contribution au remboursement de la dette sociale) constituent-elles des impôts ou des cotisations sociales ? Le juge français considère que ce sont des impôts. La CSG et la CRDS sont acquittées sur les revenus du travail ou du placement financier. S’agissant des transfrontaliers qui sont des personnes vivant en France et travaillant dans un État frontalier, la réglementation européenne (règlement du 29 avril 2004) prévoit qu’une personne qui travaille dans un État de l’UE est soumise à la législation sociale de l’État dans lequel il travaille et doit cotiser au régime social de cet État. Ce règlement s’applique à l’UE et à la Suisse. En 1990, la CSG est créée et en 1996 la CRDS. En 1990, le CC a vu en la CSG une imposition de toute nature au sens de l’art.34 de la Constitution, plus précisément un impôt. En 1993, le CC considère que la CSG est un impôt. En 1996, le CE qualifie la CSG d’impôt de même que la Cour de cassation en 1998.

Cependant, des transfrontaliers qui paient la CSG et la CRDS en contestent le paiement sur le fondement du règlement de 2004.  Mais la France reconnait que les transfrontaliers doivent continuer à cotiser dans l’État dans lequel ils travaillent dans la mesure où ces CSG et la CRDS sont des impôts et non des cotisations sociales.

CJCE 15 février 2000, Commission c. France : le juge européen donne tort au gouvernement français au motif que la CSG et la CRDS présentent « un lien direct et suffisant avec les lois qui régissent les branches de sécurité sociale ». La CJCE considère que ces prélèvements financent le système de sécurité sociale et les regarde comme entrant dans l’interdiction d’une double imposition.  La directive de 1971 et celle de 2004 emploient le terme de cotisation sans le définir. La CJCE considère que la notion de cotisation en droit de l’UE est une notion autonome qui n’a pas à se préoccuper de la qualification donnée par les ordres juridiques nationaux.

Cependant, à la réception de cette décision de la CJCE, le CC dans une décision du 19 décembre 2000 considère que la CSG est une imposition de toute nature (jurisprudence constante). En avril 2001, la Cour de cassation qualifie la CSG comme une cotisation de sécurité sociale. En octobre 2001, la Cour de cassation vient préciser que « la CSG a la nature d’une cotisation sociale et non d’une imposition » (jurisprudence constante). Les CAA seront également saisies de la question.  CAA Nancy, 9 novembre 2000 : la CSG a le « caractère d’imposition ».

Mais la décision de la CJCE a été mal comprise car la qualification qu’elle donne de la CSG et de la CRDS n’est pas celle du droit français. CE, 7 janvier 2004, Mme Martin : « ces prélèvements ont le caractère d’imposition de toute nature et non celui de cotisation de sécurité sociale, au sens des dispositions constitutionnelles et législatives nationales ». Le CE sous-entend que lorsqu’il faut analyser la question au regard du droit européen, on ne peut pas se préoccuper des dispositions du droit interne. En 2012, la Cour de cassation, d’abord réticente, finit par s’aligner derrière la position du CE. À partir de ce moment-là, il est finalement admis que les transfrontaliers n’ont pas à acquitter la CSG et la CRDS.

Qu’en est-il d’une personne qui habite en France mais travaille à l’étranger et touche des revenus de ses capitaux ? La France a considéré que ces revenus pouvaient être frappés par la CSG et la CRDS. CJUE, 26 février 2015, De Ruyter : saisie à titre préjudiciel, la CJUE considère que l’unicité de la législation sociale ne vaut pas à l’égard des revenus du travail seulement mais à l’égard de tout revenu. La personne acquitte la CSG et la CRDS au lieu où elle accomplit son travail. Les décisions de 2000 et 2015 ont été prises pour des cas dans le cadre territorial de l’EEE et de la Suisse. Que se passe-t-il lorsqu’une personne, quelle que soit sa nationalité, vit, travaille et cotise dans un État hors UE ou EEE et Suisse et a des revenus de source française ? Deux décisions apportent une solution contestée par la doctrine.

CJUE, 18 avril 2018, C417 : une personne de nationalité française vit, travaille, cotise au système social en Chine mais perçoit des revenus de source française. En effet, elle a vendu un bien immobilier en dégageant une plus-value. L’administration fiscale française lui demande de payer la CSG et la CRDS. Pour la Cour de justice, l’unicité de la législation sociale n’a pas une portée extraterritoriale (seulement à l’UE et à la Suisse, pas à la Chine).

CE, 31 mars 2021, Mme Jaffe : une personne de nationalité américaine vit et travaille en France. Elle a dégagé une plus-value en vendant un bien en France et l’administration fiscale lui exige le paiement de la CSG et de la CRDS.  Le CE reprend le raisonnement de la CJUE en affirmant que les États-Unis ne sont pas parties à la réglementation européenne et que la personne ne peut pas opposer l’unicité de la législation sociale européenne.

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SECTION II : La taxe

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La TVA, la taxe foncière, la taxe d’habitation ne sont pas de réelles taxes mais des impôts. Distinguer l’impôt et la taxe parait uniquement théorique car le juge se refuse à employer le mot taxe et lui préfère le terme impôt ou imposition de toute nature. Comme l’impôt, la taxe est un prélèvement obligatoire. Une taxe est toujours exigée en contrepartie de l’utilisation d’un service public administratif. Un SPIC sera essentiellement financé par une redevance.

§1. Une contrepartie éventuelle

La taxe est payée par la personne qui peut profiter d’un service public administratif à savoir un usager potentiel. Cette contrepartie pour l’usager du service public est simplement potentielle car il n’y aura pas forcément accès. Par exemple, la taxe d’enlèvements des ordures ménagères est payée par toutes les personnes qui y ont potentiellement accès. Autre exemple, la contribution à l’audiovisuel public était considérée comme une taxe acquittée par tous les possesseurs de télévision même s’ils ne regardent jamais les chaînes publiques.

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               §2. Une absence d’équivalence financière

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Le montant de la taxe repose sur le principe selon lequel il n’existe pas d’équivalence entre le montant de la taxe et ce qui est offert à l’usager. Le montant de la taxe n’a pas à être en lien direct avec le service qui est offert. Par exemple, l’assiette de la taxe des ordures ménagères est la valeur locative du bien utilisé et non la quantité des ordures produites par l’usager. 

CE, 8 avril 1949, Société des salaisons de Gascogne : le CE juge que le taux de la taxe n’a pas à être nécessairement fixé « de telle manière que son taux soit en rapport avec les dépenses occasionnées à la communauté bénéficiaire ». En général, les taxes sont inférieures au coût du service.

CE, 16 mai 1941, Toublanc : le CE considère qu’un prélèvement dont le produit excède très largement les dépenses du service ne peut être regardé que comme une taxe.  Il n’existe pas un lien entre le montant de la taxe et le coût du service offert à l’usager. Dans le cadre des ordures ménagères, on distingue l’usager particulier et l’usager professionnel.

CE, 31 mars 2014, Auchan France/24 octobre 2018, Groupe Casino : il ressort de ces arrêts que la taxe d’enlèvement des ordures ménagères a pour objet de couvrir les dépenses d’enlèvements des ordures ménagères. Le produit de la taxe et, par voie de conséquence, son taux ne doivent pas être manifestement disproportionnés par rapport au montant de ces dépenses.

CE, 29 novembre 2021, Darty : le CE s’éloigne de sa solution de 2018 et considère que la taxe d’enlèvement des ordures ménagères peut aussi permettre de financer le service d’enlèvement des ordures non-ménagères même s’il existe une redevance spéciale d’enlèvement des ordures non-ménagères.

Il existe 3 possibilités pour financer l’enlèvement des ordures ménagères. En premier lieu, la commune ne demande rien à l’usager auquel cas l’enlèvement est financé par le budget et les impôts. Dans ce cas, elle a l’obligation de demander une redevance spéciale d’enlèvement des ordures ménagères. En deuxième lieu, la commune demande une taxe d’enlèvement des ordures ménagères. Dans ce cas, la commune ou l’intercommunalité peut demander une redevance spéciale pour enlèvement des ordures non-ménagères. En troisième lieu, la commune perçoit une redevance d’enlèvement des ordures ménagères qui ne peut se cumuler avec la taxe. Cela exclut l’instauration d’une redevance spéciale d’enlèvements des ordures ménagères car elle peut également servir à financer le service des ordures non-ménagères.

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SECTION III : Les impositions quasi-fiscales

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L’expression d’imposition quasi-fiscale est purement doctrinale et est due à Paul Amselek. Ce sont des prélèvements ou contributions publiques ayant la nature financière d’imposition et non celle de rémunération de service public, pas plus que de sanctions ou de pénalités pécuniaires. Il ne s’agit pas, par ailleurs, de cotisations sociales ou de cotisations professionnelles obligatoires mais bien de prélèvements publics obligatoires au profit de personnes publiques.  Ces impositions ne sont pas juridiquement soumises au régime d’ensemble de la fiscalité. Par exemple, le prélèvement sur la Française des jeux, sur les casinos en matière d’urbanisme. CC, 1982 : le CC les qualifie de taxes fiscales.

CE, 1973, Sociétés des papeteries de Gascogne : ces sont des ressources d’une nature spécifique soumises à un régime juridique « mixte ». Malgré leur caractère financier d’imposition, on leur décrit également un caractère juridique d’imposition car la compétence n’est pas exclusivement entre les mains du législateur mais aussi entre les mains de l’exécutif. Autrement dit, la compétence est partagée entre le réglementaire et le législatif. La nature hybride de ces impositions a des conséquences sur la compétence du juge en cas de contentieux.

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SECTION IV : Les redevances

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On distingue deux régimes de redevances que sont la redevance pour service rendu et la redevance pour l’occupation du domaine public. D’un point de vue financier, ces redevances se sont rapprochées.

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               §1. La rémunération pour service rendu

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L’art.5 de l’ordonnance de 1959 dispose que « la rémunération des services rendus par l’État ne peut être établie que si elle est instituée par décret en CE ». L’art.4 de la LOLF dispose que « la rémunération de services rendus par l’État peut être établie et perçue sur la base d’un décret en CE ». Depuis 2001, le législateur peut créer une redevance.

CE, 21 novembre 1958, Syndicat national des transports aériens puis reprise par le CC, 6 octobre 1976, Droit de port et de navigation : en 1958, le CE considère que si un prélèvement est analysé en une redevance, il ne peut relever du monopole législatif prévu à l’art.34 de la Constitution. Il définit la redevance comme une somme versée par l’usager d’un SP ou d’un ouvrage public qui entraine une contrepartie directe et immédiate. Pour accéder au service public, l’usager doit payer la redevance mais pourra refuser de la payer s’il n’a pas l’intention d’y accéder. Les redevances ne sont pas des prélèvements obligatoires. Ainsi, le montant de la redevance doit correspondre au montant du service offert à l’usager.

Par voie de conséquence, une redevance ne peut pas être instituée en vue de la création ou avant la mise en fonctionnement d’un service public (CE, 3 octobre 1986, François-Poncet). Mais le CE admet qu’une redevance puisse permettre de financer la modernisation d’infrastructures existantes car la contrepartie réside dans l’amélioration du service rendu (CE, 10 février 1996, Fouquet). Le CE pose que la redevance perçue auprès d’un usager doit permettre de financer les dépenses du service y compris les éventuels déficits qui résultent d’impayés et les intérêts d’emprunts contractés pour améliorer ou entretenir le service public (CE, 30 juillet 2003, Compagnie générale des eaux). La contrepartie du service public fait l’objet d’une vision extensive.

CC, 14 avril 2005, Loi sur les aéroports : la loi contenait des dispositions financières et son art.9 disposait que « le montant des redevances tient compte de la rémunération des capitaux investis. Il peut tenir compte des dépenses y compris futures liées à la construction d’infrastructures ou d'installations nouvelles avant leur mise en service ». Le CC affirme qu’on peut compenser différentes redevances dès lors qu’elles rémunèrent des prestations « qui concourent à la fourniture du même service global ».

Le CC fait tomber à la fois le critère immédiat et le critère direct. En effet, il considère qu’un usager du service public peut financer des dépenses futures. En outre, les redevances peuvent se compenser au sein d’un service public global dans la mesure où les excédents doivent servir à compenser les déficits d’un autre service public isolément considéré. Ce faisant, le caractère direct de la contrepartie disparait. Si la redevance repose essentiellement sur la contrepartie, son tarif doit néanmoins correspondre plus ou moins au coût du service. Logiquement, chacun doit payer le même montant de redevance en vertu principe de l’égalité devant le service public. Mais il peut exister des tarifs modulés dans 3 cas, lorsque la loi le prévoit ; lorsqu’il existe des différences de situation appréciables entre les usagers (localisation, composition du foyer fiscal ou encore le revenu imposable) ; lorsqu’il y a une nécessité d’intérêt général en rapport avec les conditions d’exploitation du service (prix de l’eau plus cher pour remplir la piscine). Hormis ces cas, le montant de la redevance sera le même pour tous les usagers du service public.

Le montant de la redevance est fixé sur la base de la décision de 1958 lue à la lumière des conclusions du commissaire du gouvernement. CE, 16 novembre 1962, Syndicat intercommunal d’électricité de la Nièvre : le CE juge que le montant de la redevance doit être équivalent au service offert à l’usager. Celui-ci ne doit payer ni plus ni moins. C’est le principe de l’équivalence financière. On regarde le coût du fonctionnement de l’année précédente qu’on divise par le nombre d’entrées payantes pour obtenir le prix moyen.

Cela étant, tout usager du SP n’est pas dans la même situation dans l’usage qu’il fait du SP. Pour certains usagers, le SP peut être le vecteur de leur activité économique car ils se servent de ses moyens et/ou locaux. CE, 16 juillet 2007, Syndicat national de défense de l’exercice libéral de la médecine à l’hôpital : le CE distingue deux catégories d’usagers du SP. L’un se sert du SP dans un but final (consommateur à titre personnel) et l’autre s’en sert dans un but économique (consommateur à titre professionnel). S’agissant de l’usager qui se sert du SP dans un but économique, le SP n’est pas seulement un élément de son activité mais le support même de son activité. Le CE admet la possibilité de déterminer le montant de la redevance non plus par rapport au coût du SP mais par rapport à l’avantage économique procuré par ledit service. Il en résulte que le montant de la redevance peut être fixé sur la base d’un chiffre d’affaires de l’usager.

CE, 7 octobre 2009, Société d’équipement de Tahiti et des îles : en l’espèce, des compagnies privées de restauration vendent leurs plateaux de repas à des compagnies aériennes. Pour ce faire, ces sociétés de droit privé se servent des infrastructures de l’aéroport (hangar, tarmac…). Le CE admet que la redevance de SP demandée à ces sociétés de droit privé soit calculée sur la base du CA réalisé par chacune des compagnies aériennes. Le CE admet même une redevance différenciée de sorte que la redevance repose sur un pourcentage différent en fonction de la compagnie aérienne considérée. Il s’agit fort bien d’une redevance car l’usager conserve son choix de recourir ou non au SP aéroportuaire.

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               §2. Les redevances pour l’occupation du domaine public

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Il n’est pas possible d’avoir un usage privatif du domaine public. Pour ce faire, il faut obtenir une autorisation d’occupation du domaine public. Or, cette autorisation accordée par les communes est à titre onéreux moyennant le versement d’une redevance.

Depuis le début des années 2000, le CE sanctionne les redevances d’occupation du domaine public qui lui semblent trop élevées ou sous-évaluées. Le montant de cette redevance est fixé en vertu d’un principe