A cet égard, les États-Unis, constitués en fédération par la constitution de 1787, apparaissent aussi comme des précurseurs. Dès la première session du congrès, James Madison, souvent qualifié par les Américains de « Père de la Constitution », propose l’adoption d’un « Bill of Rights » qui sera approuvé le 25 septembre 1789 et ratifié le 15 décembre 1791 : ce sont les fameux « dix premiers amendements », qui énoncent sur un mode technique et procédurale les droits des citoyens, tout en reconnaissance à ces derniers une valeur constitutionnelle. En France, on peut noter que toutes les constitutions écrites républicaines comportent soit une déclaration des droits (1793, 1795, 1848) soit un préambule qui énonce des droits (1946). L’unique exception est la constitution de la IIIe république, mais au sens technique du terme, il ne s’agit pas d’une constitution écrite ; du reste, cette absence suscitera des débats considérables, poussant une partie de la doctrine à affirmer la valeur implicite de la DDHC de 1789 et une autre à réclamer l’intégration expresse de cette DDHC aux lois constitutionnelles de 1875, comme si son absence était une anomalie insupportable.

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                                B) Conséquences

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Cette définition de la constitution matériel importante dans ses conséquences : tout état a une constitution et seuls les états ont une constitution.

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                                                i) Tout état a une constitution

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L’état se définit par l’institutionnalisation d’un pouvoir souverain (couronne, république) et implique une distinction entre le pouvoir et ses agents en exercice (le président et la présidence de la république). Autrement dit l’état implique nécessaire des règles qui vont régit la distribution des compétences, la désignation des gouvernants, leur mode de remplacement, etc. C’est sur cette base qu’il faut récuser la définition idéologique du constitutionnalisme libéral de l’article 16 de la DDHC de 1789 comme quoi « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ». A l’époque cette affirmation permet aux révolutionnaires de symboliser le passage des temps obscures à un âge d’or des libertés, en se considérant alors, premiers rédacteurs de la première constitution française. Ainsi, lorsque Turgot disait à Louis XVI « Sire, votre royaume n’a point de constitution », il niait, à tort, le caractère constitutionnel des lois fondamentales qui, bien qu’issues de la coutume et non-écrite, étaient des plus rigides puisque qu’on faisait la distinction entre « les lois des rois, et les autres, les lois du Royaume » qui étaient « immortelles, ne pouvaient être changées, variées, ni altérées, pour quelque cause que ce soit ». La pensée constitutionnaliste révèle une confiance démesurée dans les dispositions du droit écrit alors que l’expérience nous a montré qu’un état totalitaire pouvait parfaitement avoir une constitution sans en garantir les droits. Dans le même sens, même si un état affirme qu’il ne dispose pas de constitution, dans les faits il prévoit toujours un ensemble de règles qui organise le pouvoir. C’est le cas par exemple du royaume d’Arabie Saoudite qui, dans sa loi fondamentale du 1 mars 1992, affirme que seule le coran et la sunna constitueraient sa constitution (on retrouve cette hiérarchie dans tous les systèmes politiques-religieux). Dans la réalité le Coran et la Sunna sont plus des normes supra-constitutionnelles qui se placent au-dessus du souverain et s’y appliquent de façon impérative.

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                                                ii) Seuls les états ont des constitutions

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Carré de Malberg disait « il est de l’essence d’une constitution d’être fondée sur la volonté et la puissance propre, sur la force intrinsèque d’une puissance autonome », susceptible de se donner à elle-même sa propre loi suprême sans être subordonnée à une puissance extérieure. C’est un problème qui est généralement évoqué très rapidement, le seul point dans notre histoire politique récente est la fameuse constitution européenne des années 2000-05, élaborée par une convention dirigée par l’ancien président français Valérie Giscard d’Estaing, introduit dans un traité à Rome en 2004 et qui aurait dû être mise en œuvre si la France, suivie par les Pays-Bas, n’avait pas refusé ce texte par le referendum du 29 mai 2005. La question que posait ce texte est précisément celle-là : est-ce une véritable constitution et, si ce n’est pas le cas pourquoi le faire mentionner à 150 reprises dans le traité. Si c’en est une, ça implique que l’Europe ainsi constituée aurait dû devenir un état au moment où on aurait introduit cette constitution.

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                2) La constitution au sens formel

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Au sens formel, le mot constitution désigne « l’ensemble des règles, quel que soit leur objet, qui sont énoncées dans la forme constitutionnelle ». Généralement contenue dans un document spécial et dotées d’une valeur supérieure à celles des lois ordinaires, ces règles ne peuvent être révisées que suivant une procédure particulière, plus lourde que celle qui est exigée pour modifier ces dernières.

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                                A) Constitution écrite ou non-écrite

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                                                i) Les constitutions écrites

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Le point fondamental ici est la question de la valeur. En principe une règle constitutionnelle a une valeur juridique supérieure à celle de toutes les autres règles de droit positif ce qui se traduit par la rigidité des lois constitutionnelle peu importe qu’elles soient écrite ou pas. Il y a une dissociation entre le caractère écrit d’une norme constitutionnelle et la valeur suprême de la constitution. Ce qu’on appelle constitution écrite c’est une constitution qui a une date de naissance et qui s’organise de l’article premier à l’article dernier, éventuellement précédé par un préambule et suivie par des annexes ou des amendements. Une constitution écrite c’est une constitution codifiée. Au XIXe siècle, on a considéré que c’était très important que la constitution soit « écrite », rédigée et codifiée d’abords pour que ces textes soient connaissables et pour que chaque citoyen puisse se l’approprier, enfin l’idée est que si la constitution peut la connaitre, cette constitution sera respectée par l’état (optimisme). La chose en France apparait encore plus urgente lorsque les États-Unis le font en premier. De fait, en France, depuis la constitution du 3 septembre 1791, toutes les constitutions sont des constitutions écrites sauf celle de la IIIe république.

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                                                ii) Les constitutions non-écrites ou coutumière

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C’est le cas par exemple des lois fondamentales du royaume d’Ancien Régime, elles remontent pour certains d’entre elles au début du moyen âge, par exemple le principe d’hérédité des hommes à partir de la guerre de Cent ans pour éviter que la couronne de France ne tombe entre les mains des rois d’Angleterre ou encore des règles plus tardives comme le principe de Catholicité (Henri IV) qui n’apparait qu’à partir du XVIe siècle puisqu’avant cela il n’y a pas de distinction entre les catholiques et les protestants, avant la Réforme la question ne se pose pas. Dans une constitution non-écrite il peut y avoir un ensemble de règles qui ne sont pas codifiée et qui par ailleurs remontent à des époques très différentes (on ne peut dater la constitution de l’Ancien Régime ni celle de la Grande-Bretagne : Grande Charte de 1215 & d’autres règles constitutionnelles établies au début du XIX, XXe et XXIe comme la mise en place d’une Cour suprême). Tel était le cas jusqu’à la fin de la 2eme guerre mondiale pour la constitution hongroise dont les premières dispositions étaient contenues dans la Bulle d’or de 1222.

Ce qu’il faut noter c’est qu’il n’y a pas de liens nécessaire entre le caractère écrit et la valeur juridique de la constitution en question (états socialistes du XXe). Une constitution rigide peut être non-écrite : les lois fondamentales du royaume de l’Ancien Régime qui sont considérées comme absolument intouchables et considérées comme supérieures aux lois ordinaires avec ici une distinction opérée par les juristes de l’ancien régime entre les lois fondamentales du royaume et les lois du roi qui correspondent à nos lois ordinaires. Les lois du roi, même si le roi est souverain, ne peuvent pas violer les lois du royaume qui sont juridiquement au-dessus d’elles. Si le roi fait des lois contraires, elles peuvent être neutralisées par des juridictions, ce qu’on appelle les parlements du Royaume qui sont donc des juridictions suprêmes qui existent dans les principales provinces du royaume et qui sont chargées de contrôler la conformité de la loi du roi aux lois du royaume. Si les lois du rois ne sont pas conforme, les parlements ont l’obligation de refuser d’enregistrer les lois du roi, refuser de leur donner une pleine valeur juridique puisqu’une loi non enregistrée est considérée comme n’existant pas.

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                                B)  Constitutions souples ou rigides

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                                                i) Un rapport nécessaire

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Le principe
Parce que la constitution encadre le pouvoir du souverain, elle est souvent plus rigide que les autres lois. En effet, si une simple loi peut les changer, le souverain pourrait modifier aussi souvent qu’il le veut les règles qui l’organisent lui-même : une règle que l’on peut modifier à notre guise, sans risque de sanction, n’a plus grand-chose d’une véritable règle de droit. La supériorité constitutionnelle quant à elle s’organise par des institutions chargées de censurer les lois anticonstitutionnelles (Conseil constitutionnel). La différenciation des formes manifeste et conditionne la différenciation hiérarchique. Si les règles constitutionnelles ne peuvent pas être élaborées avec la même facilité que les lois, c’est pour manifester leur supériorité hiérarchique qui existe car ces règles répondent à des questions de la plus haute
importance : l’organisation du pouvoir souverain.

Toutefois, cette rigidité est susceptible de variations, il y a une échelle entre rigidité extrême, dans laquelle il sera presque impossible de modifier la constitution (Louis XIV tenta de faire légitimer ses batards mais le Parlement de Paris refusa) et une rigidité faible, les hypothèses où il sera facile de le faire (la Ve République permet 2 manières de révision dont l’une est simple si on dispose d’une majorité au Parlement : Chirac 1995-2007 elle sera modifiée une fois par an).

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L’exception britannique
Au Royaume-Uni, on considère que la constitution peut être modifiée au contraire par une simple loi, et ce, dans tous ses éléments. C’est ce que décrit De Lolme en 1774 dans La constitution d’Angleterre lorsqu’il dit qu’en « Angleterre le Parlement peut tout faire sauf changer un homme en femme et une femme en homme » à comprendre que le Parlement peut faire tout ce qui est juridiquement possible, les seuls impossibilités sont d’ordre matériel, la « puissance législative change la constitution comme Dieu crée la lumière ». Le Parlement peut alors s’il le souhaite, changer l’ordre d’accession au trône, abolir le Parlement lui-même (comme il a pu le faire au XVIIe), ou modifier les prérogatives accordées, comme ça a été le cas progressivement au XXe siècle avec la Chambre des Lords qui a vu ses pouvoirs législatifs être réduits en 1911 et 1949 avec les Parliament Act et juridictionnel avec le transfert de compétence à une Cour suprême en 2005 avec le Constitution Reform Act. Plus récemment, en 2011, le Fixed-Term Act a aboli la prérogative royale de dissolution du Parlement, alors utilisée par les 1er ministres pour réorganiser des élections législatives plus favorables. Au total, la constitution anglaise parait parfaitement souple au point qu’elle ne semble avoir aucune consistance formelle, Tocqueville disait d’ailleurs que l’Angleterre « n’a pas de constitution réelle », les règles constitutionnelles ne se distinguent pas des lois ordinaires. On retrouve le même principe en Israël où la constitution non écrite accorde à la Knesset de semblables pouvoirs. Mais cette souplesse ne dépend du caractère non écrit des constitutions. En effet, la Chartes de la Restauration (1814) et celle de la Monarchie de Juillet (1830) ne prévoient pas de procédure de révision ni de différenciation entre lois ordinaires et organiques ce qui a conduit certain auteurs à considérer que n’importe quelle loi pourrait en modifier le contenu. C’est également le cas pour la constitution de la République Populaire de Bulgarie qui, dans sa constitution de 1947, accorde les pleins pouvoirs à l’assemblée comme « le détenteur du pouvoir de l’état dans toute sa plénitude ».

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Toutefois, il y a une distorsion entre l’apparence et la réalité. Si théoriquement dans ces constitutions, toute révision est possible, dans la réalité il existe un certain nombre de points qui échappent à la possibilité d’une remise en cause légale. La charte de 1814 octroyée par
Louis XVIII écarte, implicitement, la remise en cause du pouvoir monarchique puisque la Chambre des députés et la Chambre des pairs, tirent leur légitimité de cette charte, octroyée par le pouvoir royal. De même, le Parlement britannique ne saurait supprimer les élections démocratiques sans se resituer non plus dans un processus de révision constitutionnelle mais dans une vision révolutionnaire entendue comme la violation massive et répétée des grands principes constitutionnels. On passerait alors d’une approche juridique à une approche politique.

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                                                ii) Un rapport problématique

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S’il existe un lien nécessaire entre la constitution matérielle et la constitution formelle, il faut souligner que ce rapport peut être problématique ; dans la mesure où il n’y a pas toujours coïncidence entre les deux. Car la constitution matérielle n’est pas forcément dotée dans sa totalité d’une valeur supérieure : certaines règles capitales peuvent, pour une raison ou pour une autre, ne pas figurer dans le texte constitutionnel et donc, ne pas bénéficier de la valeur attachée à ce dernier. Il en va ainsi, par définition, des règles issues de la coutume ou de l’usage : le président du Conseil de la IIIe république, devenu assez rapidement l’homme fort de l’exécutif, en raison du déclin de la fonction présidentielle, n’était même pas prévu par les lois constitutionnelles de 1875, d’où sa position paradoxalement fragile. Inversement, certains éléments étrangers à la constitution matérielle, peuvent se trouver dotés d’une telle valeur. Carl Schmitt en donne pour exemple l’article 144 de la Constitution de la République de Weimar de 1919 organisant l’inspection des écoles. Dans sa version actuelle, la constitution autrichienne de 1920 comporte elle aussi ce type de dispositions, a priori, étrangères à l’organisation et au fonctionnement de l’état. C’est l’une des raison pour lesquelles la Haute Cour constitutionnelle autrichienne a été amenée à distinguer entre les règles constitutionnelles ordinaires, d’une part, et les principes fondamentaux de l’autre, ces derniers étant dotés, contrairement aux précédents, d’une rigidité renforcée puisqu’ils ne peuvent être révisés que par référendum : ce qui dans ce cas particulier illustre et confirme le rapport étroit existant entre la  dimension matérielle et la dimension formelle de la constitution. Ainsi la constitution formelle ne saurait-elle, à elle seule, parvenir à rendre compte de la réalité du pouvoir d’état, d’un pouvoir qui, dans son organisation et dans son exercice, évolue en permanence, au gré des circonstances et de son détenteur. Derrière les règles il y a en effet toujours leur auteur, ainsi que le titulaire de l’autorité politique, dont les décisions ont des conséquences considérables sur la réalité constitutionnelle.

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                3) La constitution au sens organique

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L’un des reproches faits à Hans Kelsen, lorsqu’il définit l’état comme un ordre juridique et la constitution comme la norme suprême au le sommet de cet ordre pyramidal, c’est d’évacuer la question des origines : d’où vient la constitution, comment l’a-t-on conçue, et pourquoi ? Au-delà, cette approche strictement juridique parait éliminer la personne du constituant, la volonté du souverain, c’est-à-dire la dimension politique et existentielle de la constitution, en même temps, du reste, que sa dimension historique. La constitution ne se conçoit plus alors qu’en dehors de la temporalité, dans l’éternel présent du droit pur.

A l’inverse, la notion organique de la constitution tend à définir celle-ci comme une décision politique du souverain : cette présence et cette intervention étant présupposées par la notion matérielle comme par la notion formelle. Sur un plan matériel, le contenu de la constitution, les règles d’organisation du pouvoir et surtout ses principes fondamentaux, l’idée directrice du système, sont nécessairement déterminés par le « constituant originaire ». L’origine de la constitution, en effet, ne saurait être une règle qui a bien dû être posée au préalable, elle procède toujours d’un « être politique concret », existant empiriquement et qui, surtout, continue à exister à côté de la constitution et au-dessus d’elle, sans se fondre ni se dissoudre dans la règle de droit. C’est le cas du peuple français dont l’existence et le pouvoir souverain préexistaient à la Constitution de 1958 qu’il a adopté : à cet égard, on pourrait s’interroger sur l’article 3 de cette constitution qui semble lui attribuer une souveraineté que par définition même il possède déjà, puisqu’il est l’auteur de la constitution. En fait l’article 3 se borne à conférer une dimension juridique à ce qui, lors de l’acte constituant originaire échappait forcément au droit pour ne relever que du politique, la souveraineté, mais qui conserve, en plus de son caractère juridique, ce caractère et cette nature après comme avant l’établissement de la constitution. C’est le cas également de la charte constitutionnelle de 1814, dont l’article 14 déclare le roi chef suprême de l’état alors qu’elle-même a été librement octroyée par celui-ci. Sur un plan formel, par ailleurs, la rigidité des règles constitutionnelles dans son étendue et dans son intensité, dépend de l’importance que le constituant a entendu donner à telle ou telle disposition, en fonction du projet politique global qui est le sien. Quant au constituant, il sera soit le souverain lui-même, s’exprimant directement, soit son représentant, expressément investi par lui de ce pouvoir. Quoiqu’il en soit, le souverain demeure toujours à l’arrière-plan de la constitution comme une donnée essentielle irréductible, C’est pourquoi il est nécessaire de l’inclure dans une définition globale de celle-ci qui pourrait être la suivante : la constitution est l’ensemble des règles régissant l’organisation, le fonctionnement et l’orientation générale du pouvoir de l’état, déterminées par une décision politique du souverain et dotées par lui d’une forme spécifique et d’une valeur suprême.

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II) Le fonctionnement de la constitution

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                1) Naissance et mort des constitutions

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                                A) La naissance

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Celle-ci résulte d’une décision politique du constituant (organique), cette décision sera expresse lorsqu’il s’agit d’une constitution écrite, c’est-à-dire qu’à un moment donné le constituant va décider que telle sera désormais la constitution, mais sera une décision implicite dans le cas des constitutions coutumières, puisque finalement toute une série de règles va s’amonceler au cour du temps, raison pour laquelle les constitutions du Royaume-Uni ou de la France d’ancien régime n’ont pas de date particulière mais demeurent nées d’une décision unilatérale du souverain en tant qu’il joue le rôle du constituant, elles sont imposées et ne résultent jamais d’un accord, d’une convention, même lorsqu’il est ainsi en apparence (sauf dans le cas des constitutions fédérales qui supposent un accords entre états fédérés).

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                                                i) L’écriture du projet

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C’est la préparation du texte constitutionnel qui peut être plus ou moins longue et fructueuse. Trois méthodes existent et réunissent à chaque étage moins de gens : l’assemblée constituante, la convention et le groupe de travail.

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L’assemblée constituante
Consiste à confier l’élaboration du texte constitutionnel a une assemblée qui a été soit spécifiquement élue par le peuple (1793, 1848, 1875, 1946), soit considérée comme représentative du peuple (les états généraux se déclarent Assemblée constituante en 1789 pour 1791). Outre le fait de la Ve République, toutes les constitutions françaises ont été élaborées par ce moyen, il s’agit a priori de la méthode la plus conforme aux principes démocratiques. Même lorsque le peuple n’est pas appelé à ratifier la nouvelle constitution, l’assemblée en question est censée représenter le souverain : ses membres sont élus lors d’élections classiques et conformes aux règles démocratiques. D’où le terme d’assemblée nationale comme si l’assemblée reflétait exactement ce que veut la nation à travers l’élection de ses membres. Au Maroc par exemple, en 2011 au moment du printemps arabe, l’une des grandes revendications des partis les plus radicaux était l’élection d’une assemblée constituante, le fait que dans un tel cadre ce soit une revendication majeure montre bien la mythologie qui entoure ce mode de création. De même au Chili a eu lieu en octobre 2020 un referendum national qui proposait une nouvelle constitution rédigée par une assemblée constituante, il y a donc l’idée au fond qu’elle est le peuple elle-même et va pouvoir prendre les meilleurs décisions et qu’ensuite enfin les choses iront mieux (un coté pensée magique). La réalité est néanmoins beaucoup moins rose et si on prend un peu de recul, on constate que cette procédure comporte des défauts pratiques, extrêmement préjudiciables, conséquence des avantages qu’elle apporte.

Non seulement, (1) elle va être lente alors qu’elle est réunie au contraire pour mettre fin le plus rapidement possible à une situation instable révolutionnaire (1789-1791, 1871-1875, Tunisie 2011-2014) mais, (2) parce qu’elle va être divisée en courants politiques antagonistes, reflétant alors les grandes dissentions politiques internes, la solution constitutionnelle qu’elle proposera sera pleine de compromis et de contradictions. Les constitutions de 1791, 1848 et 1871 furent ainsi élaborées dans une assemblée constituée d’une minorité radicale et d’une légère majorité conservatrice. La scission sera telle en 1871 qu’on ne parviendra pas à produire une constitution mais qu’on se contentera de simples lois constitutionnelles satisfaisant passablement les revendications des républicains minoritaires et de la majorité royaliste scindée entre les conservateurs et les libéraux. En 1946, dans le même sens, l’assemblée est divisée en trois groupes principaux : les communistes fidèles à Staline & pour la dictature du prolétariat, les socialistes et les chrétiens-démocrates suivants les enseignements du Pape et hostile à une politique de nationalisation complète. Au final, à l’époque, De Gaulle appelle à accepter le referendum pour pouvoir réformer au plus vite la constitution.

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La convention
Jacques Necker, ancien ministre de Louis XVI écrivait « une constitution politique toute nouvelle ne peut jamais être combinée avec prudence par un assemblée nombreuse, surtout quand elle prend en mains dans le même temps le gouvernement de l’empire, car les discussions journalières que ses vastes fonctions occasionnent multiplient les altercations, entretiennent les animosités, exaltent l’esprit de parti ; et au milieux de tant de passion, comment espérer aucune unité dans les vues, aucune  harmonie dans les volontés dans les plans, aucun accord même et dans les volontés et dans les intentions », « les américains, lorsqu’ils voulurent en 1787 donner à leur pays une constitution nouvelle, investirent de leur confiance un petit nombre de députés, qui se livrèrent uniquement à cette grande méditation, et qui n’eurent pas dans le même temps à diriger l’état. Une seule obligation leur était imposée, et de plus ils n’étaient pas, comme les législateurs de la France, habituellement distraits dans leurs travaux par le tumulte des spectateurs ». En effet en 1787 les 13 anciennes colonies élièrent 65 représentants (dont 55 siègeront) qui iraient former les rédacteurs de la Constitution fédérale à Philadelphie. Parce qu’ils formaient un groupe homogène culturellement (juristes), socialement (bourgeois aisés) et idéologiquement, ils travaillèrent efficacement. En effet, non seulement ils choisirent à l’unanimité leur président, George Washington, mais seul 13 d’entre eux refusèrent de signer la Constitution (l’unanimité des votes par état). La convention nous parait extrêmement pertinente puisque contrairement à la France qui connut de nombreuses constitutions, celle des États-Unis demeure la même, deux siècles et demi après.

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Le groupe de travail
Ca consiste à faire élaborer le texte de la constitution par un petit groupe voire très petit groupe de personnes qui ont été choisies à l’avance pour leur compétences et, par ailleurs, pour leur adhésion au choix politique de la personnalité dominante de l’époque. Cette méthode est souvent liée par la présence d’un « homme fort » dans un contexte révolutionnaire qui va suggérer voire imposer son projet et qui va demander à ce petit groupe d’expert de mettre le projet en forme. C’est le cas de Bonaparte en 1799, de Napoléon III en 1852, du maréchal Pétain en 1943 et surtout du Général de Gaulle en 1958. En un sens c’est un peu le contraire exacte de l’élaboration par une assemblée constituante, ce système apparait très peu démocratique d’où son surnom d’ « élaboration bonapartiste ». Mais, le bon côté est là encore comme la convention, une élaboration fulgurante (quelques semaines voire quelques jours) dans un contexte de crise, et une forte cohérence puisqu’il reflète le travail d’un groupe uni.

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Les systèmes combinés
Les assemblées constituantes vont parfois désigner en leur sein un petit groupe plus ou moins assimilable à la convention américaine, pour élaborer un avant-projet sur lequel l’assemblée pourra discuter. C’est le cas en 1789 mais aussi au début de la IIe République élue en avril 1848 qui va créer le 17 mai le Comité de la constitution formé de 18 membres chargés de discuter l’avant-projet, parmi lesquels siège Alexis de Tocqueville. De même au début de la IIIe, l’assemblée va désigner en novembre 1873 la Commission des Trente qui, sous la direction d’Anselme Batbie, député conservateur, va élaborer les lois constitutionnelles de la République.

En 1958 le processus est divisé en deux temps : (1) élaboration d’un avant-projet par un groupe de travail dirigé par le Garde des Sceaux Michel Debré, (2) révision par le comité consultatif constitutionnel (convention) composé d’hommes politiques choisis au sein de l’Assemblée nationale et du conseil de la République et présidés par Paul Reynaud, qui vont examiner et proposer des modifications durant les 20 jours de leur mandat.

En 1962 en Algérien, Ben Bella, secrétaire général de l’Assemblée nationale devenu le 1er chef du gouvernement, va trier sur le volet un petit groupe qu’il réunit dans le cinéma Majestic de Bab-el-Oued le 31 juillet 1963, auteurs de la constitution algérienne.

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                                                                ii) La naissance

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Là encore on peut distinguer plusieurs hypothèses même lorsqu’on se limite aux cas où le peuple est considéré comme souverain.

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(1) L’assemblée constituante, qui a préparé un texte, va l’envoyer au peuple qui va le confirmer par referendum, ainsi le peuple élit l’assemblée constituante et ratifie le texte élaborée par celle-ci au bout du compte. Ce sera le cas des constitutions de la 1ère république avec les référendums de juillet 1793 et septembre 1795 et celui de la IVe république avec les referendums de mai et d’octobre 1946. C’est évidemment le système le plus radicalement démocratique, le peuple intervenant au début et à la fin. Cela ne préjuge néanmoins pas de la qualité intrinsèque de la constitution. De fait, dans les cas en question, la constitution est de très mauvaise qualité.

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(2) L’assemblée prépare un texte mais ne le présente pas au peuple soit parce qu’elle refuse la légitimité du référendum (1791), soit parce qu’elle considère qu’elle n’a pas élaborée de constitution véritable et que le texte auquel elle est parvenu est un texte de transition qu’on adopte parce qu’il faut quelque chose (1875). La loi fondamentale allemande de 1948 a été élaborée par 60 représentants des landers, puis ratifiée par les parlements des landers, d’une part, par méfiance à l’égard du référendum, adopté massivement Hitler et lié à une politique populiste auxquels les parlementaires sont hostiles, et d’autre part, parce que le texte ainsi conçu est considéré comme transitoire en attente de la réunification des deux Allemagnes (RFA et RDA).

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(3) Un groupe de travail plébiscite le peuple, c’est le cas des constitutions napoléoniennes de 1799, 1800, 1802, 1804 et 1814 mais aussi de la constitution de 1852 et de la Ve République (procédure qui lui vaudra de la part de ses ennemis la qualification de constitution plébiscitaire, les communistes n’hésitent pas à comparer De Gaulle à Napoléon)

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(4) La convention type américain s’adresse au peuple pour ratification. C’est le cas aux États-Unis en 1787, cette ratification par le peuple des états va se réaliser en ordre dispersé parce que certains petits états commerciaux se dépêchent de ratifier (le Delaware la ratifie des décembre 1787), d’autres sont plus réticents (le dernier est Rhodes Island le 29 mai 1790 sous la menace d’une rupture immédiate de toute relation commerciale avec les États-Unis).

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                                B) La disparition

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Dans la plus part des cas une constitution remplace et est remplacée par une autre, les seules exceptions sont les hypothèses de création d’un nouvel état à partir d’un ensemble plus grand (Tchéquie – Slovaquie en 1992).

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                                                i) Le contexte

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Le contexte d’un changement de constitution est toujours révolutionnaire. La constitution étant une décision politique globale du souverain (organique), ça implique que celle qui la remplace opèrent une remise en cause fondamentale des choix précédents. Cette idée se trouve confirmée par l’histoire constitutionnelle française, en effet, chaque nouvelle constitution a été adoptée dans un contexte de révolution s’accompagnant parfois de troubles dans la rue (1789, révolte du 10 aout 1792, 1830, 1848, 1870) mais pas toujours (1799, 1852, 1958)

Au contraire, on ne peut parler de nouvelle constitution lorsque, fondamentalement, les grands principes n’évoluent pas. Sous Napoléon, même si on a une constitution en 1799, 1800, 1802, 1804 et enfin 1814, la base reste la même et à chaque fois on a simplement une évolution des pouvoirs du gouvernant. De même au Maroc, la depuis la constitution de 1962 ayant suivi l’indépendance de 1956, même si celle-ci a été révisée à de nombreuses reprises (la plus récente datant de 2011), elle est globalement restée la même : un système monarchique.

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                                                ii) Les modalités

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Les modalités de disparition d’une constitution sont donc symétriques à celle de l’apparition de la suivante. Soit la disparition résulte d’une nouvelle décision du souverain, qui remet en cause sa décision précédente, c’est le cas en 1958, lorsque le peuple consulté par référendum, fait disparaitre la constitution de la IVe république qu’il avait approuvé douze ans plus tôt pour adopter celle de la Ve république. Soit la disparition résulte d’une décision d’un nouveau souverain. C’est ainsi qu’en 1791 le peuple se substitue au roi pour établir la nouvelle constitution ; et qu’en 1814, le roi reprend la place du peuple en octroyant une Charte constitutionnelle. Dans ce cas, qui est évidemment le plus topique, la disparition de l’ancienne constitution n’est qu’au fond que la conséquence immédiate et nécessaire du changement de souverain.

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                2) Evolutions

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                                A) La pratique et les usages

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Les usages consistent, lorsque la constitution est muette ou autorise plusieurs solution distinctes, à choisir de façon habituelle telle ou telle solution qui peuvent résulter de la tradition, de la courtoisie mais ne constituent pas de véritables règles et ne sont pas juridiquement sanctionnées.

Par exemple, la jurisprudence Balladur établie en 1993 consistait à ne pas maintenir au gouvernement un ministre mis en examen dans le contexte d’une époque troublée par des affaire politico-judiciaires de premier plan. Entre 1998 et 2002, Lionel Jospin va quant à lui affirmer l’incompatibilité des fonctions de ministre et chef d’exécutif local (maire, président conseil de, régional) et va demander aux membres de son gouvernement de choisir entre leur ministère ou leur fonction locale. La jurisprudence Fillon énoncée en 2007 va quant à elle considérer que les ministres devaient être choisis parmi les députés alors même que juridiquement il n’y a aucun changement.

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                                                i) Coutumes et conventions

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Les coutumes
Une coutume est une règle qui ne résulte pas de la volonté expresse de l’autorité publique mais de la pratique des membres du groupe social considéré et plus précisément de 2 éléments : la répétition fréquente, durable, ininterrompu d’un même comportement et l’opinio juris ou la conviction que ce comportement a une valeur juridique et qu’il est donc obligatoire de se comporter ainsi, à quoi s’ajoute sa reconnaissance par une juridiction ou à l’inverse qu’aucune juridiction n’ait choisi de sanctionner ce type de comportement. Dans le procès des sondages de l’Elysée, les accusés affirmèrent que le non-usage du code des marchés publics par la présidence n’avait jamais été respecté depuis Mac-Mahon raison pour laquelle ils se considéraient dans la légalité. Dans la mesure ou la coutume va être amenée à régir des situation déjà envisagée par d’autres règles on va distinguer selon que la coutume se contente de préciser le droit à côté des règles déjà en vigueur (coutume pareter legem, à côté de la loi) et ce qu’on appelle la coutume contra legem qui va aller contre la loi. La coutume occupe une place très importante dans les constitutions non écrites comme au Royaume-Uni ou française de l’ancien régime.

Et, parce que la coutume n’est pas fixée, les exemples d’évolutions coutumières sont très nombreux même si dans certains cas on peut considérer que les choses ne sont pas évidentes. On peut évoquer sous la IIIe république l’apparition de la fonction du président du conseil. Les lois de 1875 prévoient la fonction de président de la République avec l’idée qu’au fond, le président va continuer à jouer un rôle au sein de la république notamment avec ses rapports avec le gouvernement et le Parlement. Sauf que les choses vont aller différemment notamment parce que le 1er président véritable de la IIIe république : le maréchal de Mac-Mahon, officier couvert de gloire et monarchiste convaincu, va être élu par l’assemblée nationale constituante monarchiste comme Président de la République en 1873 mais que justement, son engagement politique et la décision de dissoudre la chambre des députés, alors républicaine, en juin 1877, perçue comme un acte de guerre, vont discréditer largement sa fonction et l’affaiblir puisque après cette utilisation du droit de dissolution, celui-ci va être bloqué de manière coutumière et rendu quasiment inutilisable (coutume négative, il a théoriquement le droit de le faire mais en vertu de la coutume ce droit restera bloqué pendant la totalité de la 3e république entre 1877 et 1945). A partir de là le Président de la République ne compte pratiquement pour rien il n’est plus là que pour inaugurer les écoles, fleurir les tombes de ses prédécesseurs et c’est tout. Or il faut bien que quelqu’un s’occupe de diriger l’exécutif et justement ce quelqu’un va être institué par la coutume : le Président du conseil. Cette coutume est praeter legem et se situe à côté de la constitution sans pour autant remettre en question des règles constitutionnelles existantes et porter atteinte à la constitution. Est-ce que le non-usage de dissolution sous la IIIe république est une coutume contra legem qui interdirait une procédure pourtant autorisée par la loi ou simplement le résultat d’un rapport de force politique ? Sous la Ve République, la délégation du vote des députés, pourtant interdit par l’article 27 de la constitution est un exemple de coutume contra legem.

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Les conventions
Pratiques qui définissent la vie publique et qui résultent d’accords informels eux-mêmes considérés comme obligatoires et qui, de fait, vont modifier la constitution. L’élément central est le caractère conventionnel de la règle, elle va émaner d’un accord entre les personnes concernées (entre députés, ministres, parlementaires et ministres) alors qu’à priori la coutume a pour caractéristique de s’imposer de manière unilatérale. Ces conventions peuvent, comme la coutume, jouer un rôle très important dans l’équilibre et la pratique ; Le cas le plus célèbre est celui du Royaume-Uni puisqu’on considère qu’une grande partie de la constitution résulte de ces « conventions de la constitution » et en particulier le principe du régime parlementaire. Les principes fondamentaux des régimes parlementaires sont (1) l’obligation juridique pour le cabinet (gouvernement) dirigé par le 1er ministre de démissionner lorsqu’il a été mis en minorité par la chambre des communes en vertu d’un accord informel élaboré au cours du XVIIIe siècle entre les gouvernements successifs et les majorités successives à la Chambre des communes et (2) le fait que dans ce régime parlementaire le Roi a, en vertu des textes constitutionnels, pratiquement tous les pouvoirs (prérogatives royales) sauf que dans la réalité c’est le 1er ministre, responsable devant la chambre des communes, qui les possède. Au fond, la totalité des éléments fondamentaux du système parlementaire britannique ne résulte pas de textes écrits mais véritablement de quelques variantes de la coutume que sont les conventions. Autre exemple : en Autriche c’est également en vertu d’une convention que le Président fédéral quoiqu’élu au suffrage universel direct renonce à exercer des très larges compétences qu’il tire de la constitution qui vont être exercées par le chancelier qui dispose du rôle prédominant. Plus récemment en Afrique subsaharienne, on a pu noter que « la crise de la normativité de la constitution » a eu pour contrepartie « le triomphe du conventionnalisme constitutionnel », donnant le sentiment que « se développe, en marge de la norme elle-même et dans le dos du constituant, une entreprise de contrefaçon normative ». C’est ainsi qu’en Côte d’Ivoire, les accords de Marcoussis du 23 janvier 2003 ont substantiellement modifié la répartition des pouvoirs au sein de l’exécutif, dépouillant le Président, au profit du 1er ministre, des prérogatives qu’il tenait de l’article 3 de la Constitution de 2000, qui faisait pourtant de lui « le détenteur exclusif du pouvoir politique ».

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                                                ii) Les problème posés par la coutume.

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La constitution prévoyant précisément la manière dont elle doit être réformé, tout ce qui ne rentre pas dans ce cadre-là doit être considéré comme illicite. Ainsi, à moins qu’elle intègre la coutume comme moyen de la changer, ces pratiques relèvent uniquement du fait et non du droit. Ainsi,  lorsque les députés en 1986 refusèrent de réaffirmer l’interdiction du vote par procuration, ils n’avaient théoriquement pas le droit, mais le firent car c’était dans leur intérêt. De même que sous la IIIe République, le président pouvait légalement dissoudre l’assemblée mais, parce qu’elle était considérée comme souveraine, ça aurait été s’attaquer aux principes démocratiques, faute politique qui n’aurait pas été permise par le Sénat dont l’accord était obligatoire. Les coutumes sont, au final, des pratiques illicites non sanctionnées qui pourront être constitutionnalisés comme ça été le cas avec la Constitution Suisse de 1999 qui légalisé des pratiques coutumières datant d’après 1874.

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                                B) La jurisprudence constitutionnelle.

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L’interprétation :
Toute règle a besoin d’être interprétée ne serait-ce que pour évaluer si elle est suffisamment clair pour ne pas l’être. Sur ce sujet, la doctrine se divise pour savoir jusqu’à quel degrés doit porter l’interprétation constitutionnelle. Pour Raoul Berger (Government by Judiciary), il faut s’en tenir strictement à l’intention originelle de l’auteur que l’on connait grâce aux archivistes (échanges, débats, orientations choisies) sinon quoi, on outrepasse la volonté du peuple et on se rapproche d’une approche oligarchique où les juges vont substituer leur volonté à celle du souverain. Pour les soutiens de l’interprétation finaliste ou théologique : le juge constitutionnel doit participer à l’évolution de la règle constitutionnelle dans le respect de l’esprit général de la Constitution (Marbury c. Madison 1803 : le contrôle constitutionnel permet de garantir la supériorité de la Constitution sur les lois). Dans le même sens, une interprétation restrictive peut se faire : on restreint l’étendue des pouvoir donnés par la constitution au profit du respect de l’esprit de celle-ci (1962 suffrage Charles de Gaulle : le Conseil constitutionnel se refuse de contrôler les lois référendaires).

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La création normative :
En vertu de l’article 9 du Code civil, le déni de justice est interdit en France. Ainsi, lorsque le juge, même constitutionnel, ne dispose pas de base légale sur laquelle juger, il doit innover. C’est ainsi que le 16 juillet 1971 le Conseil constitutionnel constitutionnalisa le préambule de la constitution et, par extension, les textes cités, ce qui lui permis d’inscrire la liberté d’association, en autres, au rang de « Principe Fondamental des Lois de la République » sans qu’une réforme du pouvoir législatif ait été pourtant lancée. Le problème est alors, parce qu’on se situe au niveau suprême, de la légitimité. En quel honneur les juges constitutionnels pourraient-ils se donner le droit de légiférer sans l’accord du Parlement et du peuple ? C’est ainsi qu’en 1803 le Président Jefferson reprochera a la Cour suprême d’avoir fait de la constitution fédérale, à travers l’arrêt Marbury c. Madison, un « objet de cire » qu’elle pourrait désormais modeler à sa guise.

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                3) Les révisions

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                                A) Les modalités de révision

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Puisqu’au sommet de la hiérarchie, la constitution doit préciser les modalité de sa propre révision. Alors qu’avec les constitutions souples il n’y a pas de problème, pour les rigides il faut passer par plusieurs étapes.

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L’initiative :
L’initiative peut soit être dévolue aux organes ordinaires : en France l’article 89.1 dit que cette compétence appartient soit au président de la République sur proposition du 1er ministre soit aux membres du Parlement. Elle peut être également donnée à des organes spécifiques comme en Suisse où le processus peut être initié par une pétition ayant recueilli plus de 100.000 signatures. De même, il peut exister des précisions sur les délais parce qu’on lui confère un caractère sacré et la révision peut être limité par un délais minimum la séparant de la précédente (France 1791 : au minimum 6 ans, votée par 3 législatures successives ; Portugal 284 1976 : 5 ans depuis la dernière sauf si vote des 4/5 députés), ou, au contraire, instituer une obligation de révision au bout d’un certain temps comme le défendra Condorcet au XVIIe siècle suivant les idées progressiste nécessitant une remise à niveau des institutions avec le progrès humain et de l’histoire (NY, Ohio, Maryland, Virginie : 20 ans ; Michigan : 16 ans ; New-Hampshire : 7 ans). Le cas le plus fréquent est celui d’une désacralisation de la Constitution qui rend possible une révision fréquente dans une vision utilitariste du texte (Chirac 1995-2007 + d’1 fois par an). Le risque alors est l’altération des révisions, on se met à produire des textes mal écrits ou pensés et le prestige de la constitution diminue.

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La révision :
La révision, une fois lancée, peut être réalisée soit par des organes spécifiquement élus (« Convention » des États-Unis, « Assemblée de Révision » de 1791), réunis (« Assemblée Nationale » siégeant à Versailles de 1875) qui peuvent être soumis à des conditions particulières (7 & 8 Titre VII 1791), soit selon des procédure spéciales comme l’exigence de majorité accrues aux 2/3 (Allemagne 1919) ou 3/5 (France 1958).

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 La ratification :
Enfin cette révision qui n’est pas toujours obligatoire,  peut être ratifiée éventuellement par le souverain lui-même, mais ce n’est pas toujours le cas comme en France où elle peut être effectuée par le congrès, procédure utile lorsqu’on craint que le peuple la refuse mais contestable du point de vue démocratique puisque le souverain est écarté de la décision. Des solutions comme cela existent en Italie : on donne la possibilité à 1/5 des députés ou 5 conseils régionaux ou 500k électeurs de demander la mise au referendum. Dans les systèmes fédéraux, c’est aux états fédérés de ratifier la révision.

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                                B) Les restrictions

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                                                i) Les interdits

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Les interdits sont des points dont la constitution précise qu’ils sont immuables. Ils se retrouvent dans les constitution écrites comme ça a été le cas à de nombreuse reprise :

• L’article 4 de la Constitution espagnole de 1812 prévoyait que « la Nation est obligée de conserver et de protéger, par des lois sages et justes, la liberté civile, la propriété ainsi que les autres droits légitimes de tous les individus qui la composent ».

• L’Acte additionnel aux Constitutions de l’Empire de 1815 (Cent Jours) interdisait, quant à lui, aux successeurs de Napoléon de commettre certains actes : « Le peuple français déclare que, dans la délégation qu’il a faite et qu’il fait de ses pouvoir, il n’a pas entendu et il n’entend pas donner le droit de rétablir les Bourbons, la noblesse, les droits féodaux, les dîmes, le culte dominant, etc. Il interdit formellement au gouvernement, aux Chambres et aux citoyens toute proposition à cet égard ».

• Article 89.5 de la Constitution de 1958 dispose que « la forme Républicaine du gouvernement n’est pas susceptible de révision ». Point repris de la constitution de 1946, lui-même repris de celle de 1875 introduite par la nouvelle majorité républicaine en 1884 redoutant un retour aux anciennes institutions.

• Article 175 de la Constitution du Maroc de 2011 dispose qu’aucune révision ne peut porter sur la religions musulmane, la forme monarchique de l’état, la démocratie et sur les acquis des droits fondamentaux.

• Article 226 de la Constitution de l’Egypte de 2014 dispose que « en aucun cas, les dispositions relatives aux libertés, et à l’égalité ne sauraient faire l’objet d’une révision, si ce n’est pour en accroitre les garanties ».

Toutefois, ces interdits posent des problème théoriques et pratiques, Chesnelong va objecter qu’ils ne servent à rien puisqu’il suffit de s’en débarrasser préalablement pour toucher à son contenu. De plus, en quoi le souverain d’hier serait légitime pour imposer au souverain de demain quoi que ce soit, Albert Venn Dicey à ce sujet explique que « un pouvoir souverain ne peut pas, tout en conservant son caractère souverain, restreindre ses propres pouvoir par quelque disposition particulière ». Le seul moyen, comme l’explique Esmein, serait qu’ils obtienne un caractère supra-constitutionnel, relevant du droit naturel ou divin (« Le principe même de la République n’est désormais dans aucun article précis et particulier des lois constitutionnelles. Il est en dehors et au-dessus d’eux et domine la Constitution tout entière »), sauf que, jusqu’alors, personne n’a su explique comment. La remise en cause d’un interdit constitutionnel, qui protège normalement le principe fondamental du système, suscite une dernière question : peut-on encore parler d’une simple révision ou rentre-t-on dans le domaine de la Révolution ?

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                                                ii) Les limitations.

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Pour qu’il y a révision, il faut que celle-ci respecte l’identité globale de la constitution, elle ne doit entrainer ni l’abrogation de l’ancienne constitution, ni l’établissement d’une nouvelle, ni remettre en cause les dispositions fondamentales (forme républicaine en France, structure fédérale en Allemagne), ni modifier un nombre trop important de dispositions constitutionnelles (sauf si prévue comme article 118 Suisse 1874).

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III) La protection de la constitution

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                1) La protection par des organes politiques

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                                A) La protection par le chef de l’exécutif.

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La constitution de 1958, dans son article 5, établie que « le président de la République veille au respect de la Constitution », George Pompidou le qualifiait de « gardien de la Constitution » et Jules Ferry en 1877 affirmait qu’il devait en être « le gardien scrupuleux et le fidèle défenseur ». Néanmoins, on peut s’interroger de l’efficacité de confier le rôle de protecteur à celui qui aura le plus intérêt à l’outrepasser, à cet égard Charles de Gaulle n’avait pas hésité de 1958 à 1962 à « instaurer un état de coup d’état permanent » en forçant la main aux institutions (suffrage).

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                                B) La protection confiée au peuple.

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La Bulle d’or de 1222, un des textes fondateur de la Constitution de la monarchie hongroise disposait, par exemple, que le peuple avait le droit de désobéir aux lois contraires à la Constitution. De même, on retrouve cette idée dans la constitution de 1793 qui précise que « la République remet le dépôt de sa constitution sous la garde de toutes les vertus (du peuple souverain) » mais également de 1795 selon quoi « le peuple remet le dépôt de la présente constitution à la vigilance des pères de famille, au courage de tous les français ». Cet « appel patriotique » est en réalité un piège puisque ,ceux-là même qui l’auront inscrit dans la Constitution, n’hésiteront pas à réprimer tout révolte en prétextant l’illégitimité du soulèvement.

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                                C) La protection des Sénat Napoléoniens.

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                                                i) Le Sénat conservateur.

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Instauré dans la constitution de l’an VIII (25 décembre 1799), il est constitué de 80 membres inamovibles, nommés à vie par Sénat (sur une liste du 1er Consul) dont le rôle est de maintenir ou d’annuler tous les actes inconstitutionnels qui lui sont déférés par le Tribunat ou le Gouvernement. Imaginé à l’origine par l’abbé Sieyès comme manière de faire respecter la constitution, ce Sénat ne va rien conserver et même participer à l’accroissement des pouvoirs de Napoléon et l’avènement de l’autocratie impériale à cause, principalement, de son manque d’indépendance par rapport à l’exécutif (ne peut se saisir de lui-même, seulement par ceux qui n’ont pas intérêt à l’annulation).

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                                                ii) Le Sénat de la Constitution de 1852

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Celui de Louis-Napoléon, élu président en décembre 1848, renverse la République le 2 décembre 1851 et rétablit l’empire en janvier 1852, semble potentiellement efficace puisqu’il est « le gardien du pacte fondamental et des libertés publiques. Aucune loi ne peut être promulguée avant de lui avoir été soumis » (25), il est compétent pour régler « tout ce qui n’a pas été prévu par la Constitution et qui est nécessaire à sa marche (27), pour déterminer « le sens des articles de la Constitution qui donnent lieu à différentes interprétations » (27), pour proposer des modifications à la constitution (31), pour annuler « tous les actes qui lui sont fédérés comme inconstitutionnels par le gouvernement, ou dénoncés pour la même cause, par les pétitions des citoyens » (29) et, enfin, pour s’opposer à la promulgation « des lois qui seraient contraires ou qui porteraient atteinte à la Constitution » (26). Mais, concrètement,  à cause du caractère dictatorial du régime et donc, du manque d’indépendance, son impact sera nul.

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                2) La protection vers des organes juridictionnels

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                                A) Les deux modèles

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                                                i) Les différences.

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Le modèle américain :
Celui-là date de 1803 et la décision Marbury c. Madison, il comprend un contrôle :

• Diffus : toutes les juridictions sont chargées de réaliser le contrôle et de protéger la constitution. La Cour suprême n’est alors que la plus élevée et, concrètement, celle qui va établir la jurisprudence aussi bien au niveau des états que fédéral.

• Concret : il s’opère à l’occasion des procès

• Par voie d’exception : se limite à demander de faire écarter l’application de la loi à l’espèce car (1) si une peut l’annuler, d’autres peuvent l’accepter (raison politique), (2) la séparation des pouvoirs interdit au juge de se substituer au légiférant (Bodin : il fait et casse la loi, si le juge peut l’annuler, il y participe) même si la finalité est la même (la non-application de la loi).

• A l’autorité relative de la chose jugée : la décision ne vaut que pour l’affaire en cours .

• A postériori : après l’entrée en vigueur de la loi (il faut nécessairement un procès).