Introduction générale

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Chapitre premier : le droit des obligations

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I) La notion d’obligation

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                A) La définition de l’obligation.

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On appelle obligation, le lien de droit par lequel une personne (débiteur) est tenue d’une prestation envers une autre (créancier) en vertu d’un contrat, d’un quasi-contrat, d’un délit, d’un quasi-délit ou de la loi. Tout ce que la loi impose n’est cependant pas une obligation juridique, le fait qu’un père doive reconnaitre son enfant est un devoir qui, si absent, peut mener à une procédure en recherche de paternité. Obligation juridique se différencie des autres en ce qu’elle peut être l’objet d’une sanction étatique : un créancier sait faire appel aux tribunaux pour obtenir l’exécution ou la sanction de son contrat. Les obligations relevant d’un autre ordre normatif s’appellent les obligations naturelles ou morales.

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                B) Les éléments constitutifs de l’obligation

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                                1) L’existence d’un lien.

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Une obligation peut être moralo-juridique (on se sent obligé d’aider ses parents dans le besoin mais on en est aussi tenu en vertu de l’obligation alimentaire entre parents-enfants) ou simplement morale (obligation alimentaire entre collatéraux privilégiés) laquelle peut être reconnue par les tribunaux a posteriori (l’argent donné par erreur peut ouvrir une action en répétition de l’industriel mais pas celui donné parce qu’on s’est senti moralement obligé) en effet, d’après l’article 1100 al 2 « les obligations peuvent naitre de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui ». On peut être forcé d’accomplir une promesse que rien ne nous obligeait de faire.

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                                2) La nature du lien

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Avant, le lien reposant sur la personne, il était intangible, intransmissible et disparaissait à la mort d’une des parties. Rome inventa l’idée de patrimoine sans pour autant supprimer la contrainte de corps qui ne disparut qu’au XIXe siècle. Aujourd'hui, l’article 2284 prévoit que « quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». Ce droit de gage général est si fondamental qu’il a été constitutionnalisé par le CC. Le fait d’être riche de nos créances et pauvres de nos dettes permet aussi bien la transmission successorale que les cessions. Tout le régime de créance repose sur le fait qu’elles soient abstraites et patrimoniales. Leur existence peut émerger soit d’un acte (contrat, quasi-contrat, engagement unilatéral de volonté, etc.), soit d’un fait juridique (délit, quasi-délit, etc.), fondations qui détermineront la manière de les prouver (fait libre).

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Chapitre second : le droit des contrats.

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I) Le domaine du droit des contrat

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                A) La notion de contrat.

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                                1) Le contrat va réaliser des opérations sur des obligations

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L’article 1101 du Cciv dispose que « le contrat est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Trois caractères permettent de l’identifier : présence de deux volonté, s’engageant sur un effet voulu, dans le but d’un accomplissement. Depuis 2017 les nuances entre les accords de volonté créateurs, les conventions et les distrat ont disparu.

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                                2) Les effets du contrat ont été voulu.

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Le contrat, comme acte juridique (1100-1), implique qu’il a été passé pour produire des effets, contrairement aux acte de courtoisie, de complaisance et les engagements d’honneur (faits : 1100-2). Une invitation à manger ne pouvant être forcée d’exécution par un tribunal. L’engagement d’honneur est alors un accord entre plusieurs qui décident que le système régulateur ne sera juridique mais moral, en droit d’affaires c’est courant puisque là-bas, manquer d’honneur est pire que payer des intérêts. En cas de litige, le juge décide s’il y avait volonté de créer une obligation juridique ou non.

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                                3) Il faut que le contrat résulte d’un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes.

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                                                a) L’engagement unilatéral de volonté.

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D’après l’article 1100-1, « les actes juridiques […] peuvent être conventionnels ou unilatéraux ». Seul, on ne peut se constituer créancier mais peut-on se faire débiteur ? Communément, on considère que non pour deux raisons : (1) les rédacteurs du Cciv n’en ayant parlé, l’on conclu qu’ils n’en voulait pas, (2) si la volonté peut créer l’obligation, elle peut aussi bien la détruire ce qui rendrait la force obligatoire des contrats unilatéraux nulle. Depuis 20 ans cependant, certains auteurs cherchent à revenir sur cette solution traditionnelle. Ils se basent sur le fait que si on se sent obligé moralement, on peut être forcé d’exécution d’une obligation par les tribunaux (nourrir ses frères et sœur), la jurisprudence a alors décrété que si on verbalise le fait qu’une obligation naturelle devient juridique, dans ce cas l’engagement unilatéral est possible dans ce cas particulier. Avec la réforme de 2016, le principe est que l’engagement unilatéral de volonté ne peut avoir la valeur d’un contrat bien qu’on admette certaines exceptions. L’article 1100 affirme en effet l’existence d’un acte juridique unilatéral.

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                                                b) Le contrat est l’accord de deux personnes.

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Pour faire un contrat il faut au moins deux personnes. Dans un contrat il y a deux parties (vendeurs & acheteurs) or, il peut bien y avoir plusieurs personnes qui, ensembles constituent une partie au contrat (plusieurs acheteur : couple marié). On a aussi admis qu’on pouvait avoir des écrits (instrumentum) ou il pouvait y avoir plusieurs personnes (garants dans les contrats de bail) et donc deux negotium (locataire – propriétaires & propriétaires – garants).

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                B) La portée du droit des contrats au-delà des contrats.

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Avant on appliquait le droit des contrats à ce qui n’en était pas sans le dire. Aujourd'hui l’article 1100-1 dispose que « ils (les actes juridiques) obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats ». Les contrats ne sont donc que des actes juridiques. Les testaments sont des actes unilatéraux et des actes juridiques qui en tant que de raison se verront appliquer le droit des contrats. Ainsi, parmi toutes les dispositions du droit des contrats, certaines s’appliqueront à ce qui n’est pas des contrats. Le contrat unilatéral n’est pas pour autant un acte juridique unilatéral, les deux existent et pointent deux choses différentes. Reste à savoir lesquelles sont-elles puisque le législateur est resté silencieux. On a pas fait un droit de l’acte juridique parce qu’historiquement, en 1804, le législateur a fait un droit des contrats. C’est une difficulté à laquelle notre tradition juridique est confronté depuis longtemps.

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II) Les fondements du droit des contrats.

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                A) L’approche classique : autonomie de la volonté et l’ordre publique.

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Le contrat est un accord de volonté qui donne naissance à l’obligation. Mais alors, faut-il simplement que deux personnes s’accordent sur un point quelconque pour qu’il en devienne obligatoire ? Oui, mais à condition qu’il respecte l’ordre public et les bonnes mœurs. Originellement, le législateur, influencé par la pensée libérale, considérait qu’il était inutile de limiter la portée d’un contrat puisqu’un individu étant le meilleur défenseur de ses intérêts, il n’accepterait jamais des conditions qui lui seraient néfastes. Fouillé disait alors, « qui dit contractuel, dit juste ». Le droit n’intervenait alors que pour assurer l’exécution de l’obligation préalablement consentie, mais pas dans le processus de création. Trois grandes règles furent alors posées : (1) la liberté contractuelle (passer ou ne pas passer de contrat), (2) l’obligation de tenir ses engagements (pacta sunt servanda) et enfin (3), le principe selon lequel on ne peut être obligé que de ce qu’on a préalablement consenti.

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                B) L’évolution contemporaine : ordre public et insuffisance de volonté.

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L’ordre public, présent dans l’article 1102, fut ajouté lorsqu’on se rendit compte que seuls, l’intérêts des cocontractants était en péril (multiplication des contrats d’adhésion). De nature à la fois protectrice (nullité absolue), et directionnelle (relative), ce concept jurisprudentiel a évolué à travers les époques. On a alors progressivement encadré le droit des contrats (délais de rétractation, standardisation des contrats).

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Première partie : la formation du contrat

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Chapitre premier : le Consentement au contrat

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I) Le consentement individuel.

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La question du consentement et sa protection existe en dehors du contrat (mariage, testament, reconnaissance de paternité, etc.). Dans tous les cas, lorsqu’on l’envisage, dans un acte juridique, on doit se poser quatre question : existe-t-il, comment s’est-il exprimé, est-il intègre, libre, éclairé et enfin, à qui impute-t-il des obligations (question de la représentation juridique).

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                A) L’existence du consentement.

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L’article 414-1 du Code civil dispose que « pour faire acte valable, il faut être sain d’esprit » et poursuit « c’est à ceux qui agissent en nullité pour cette cause de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte », de même que le 1129 reprend « conformément à l’article 414-1, il faut être sain d’esprit pour consentir valablement à un contrat ». Ainsi, en principe, il existe une présomption de sanité d’esprit. Celle-ci peut être levée exceptionnellement lorsque la personne concernée est placée sous un régime de protection particulier. Pour autant une personne vulnérable n’est pas forcément protégée et une protégée n’est pas forcément incapable, tout dépend de l’étendue de la protection. L’incapacité est une notion de droit correspondant à une privation partielle ou totale de la capacité juridique, laquelle consiste en l'aptitude à être titulaires de droits (jouissance) et à les exercer (exercice). Depuis le XIXe siècle et l’abolition de la mort civile, le droit français ne reconnait plus d’incapacité générale de jouissance. Cependant, sur des points précis, certains droits peuvent être limités. Ainsi, selon l’article 909 du Code civil, les soignants et ministres du culte ayant accompagné un mort dans son agonie ne peuvent hériter d’aucun de ses biens. Dans ce cas, la nullité va frapper tout acte conclu qui irait à l’encontre de la loi. C’est ainsi qu’un contrat passé par une personne sous curatelle, ayant été privée d’une capacité juridique d’exercice est nulle à moins d’avoir reçu l’accord de son curateur. Dans ces cas, il y a une présomption d’insanité d’esprit.

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                B) L’expression du consentement.

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                                1) Le principe.

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L’article 1172 dispose que « les contrats sont, par principe, consensuels », le 1109 ajoute « le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par le seul échange des consentement, quelqu’en soit le mode d’expression ». C’est le principe du consensualisme, seule l’extériorisation est obligatoire, qu’importe sa forme au nom de la liberté individuelle.

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                                2) Le tempérament.

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                                                a) Les contrats solennels

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                                                                i) Le formalisme ad valididatem

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Au titre de l’article 1172 « par exception, la validité des contrats solennels est subordonnée à l’observation de formes déterminées par la loi à défaut de laquelle le contrat est nul, sauf possible régulation ». Ainsi, d’après l’article 1394 « toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par actes devant le notaire, en la présence et avec le consentement simultanées de toutes les personnes qui y seront parties ». Etant un acte important, la présence du notaire garantie la validité des consentements, la bonne information des parties et une rigoureuse conservation du document. Dans la même idée, il est aussi possible de forcer un contrat à prendre une forme particulière (l’écrit pour les actes de construction). Dans tous les cas, si on ne respecte pas scrupuleusement la règle, l’acte est nul.

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                                                                ii) Le formalisme ad probationem

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Au titre de l’article 1173 du Code civil, « les formes exigées aux fins de preuve ou d’opposabilité sont sans effet sur la validité des contrats ». Dans le même temps il est prévu, par l’article 1359 que « l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique ». Sans écrit, le contrat n’est pas invalidé, mais est improuvable.

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                                                                iii) Le formalisme ad opposabilitatem.

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Dans ce cas, ce qui pêche, c’est la capacité d’opposer le contrats aux tiers, il lie les deux parties mais rien n’en sort. Ainsi, la transmission d’une propriété peut bien se faire entre deux personnes, selon les formes qu’ils veulent, mais à moins d’avoir été publié à la publicité foncière, passant donc par un acte authentique rédigé par un notaire, les personnes externes ne saurons le reconnaitre.

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                                                b) Les contrats réels.

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L’article 1109 du Code civil dispose que « le contrat est réel lorsque sa formation est subordonnée à la remise d’une chose ». C’est le cas des contrats de dépôts : même si les deux parties se sont échangées des garanties (je m’occupe de ton chien cet été pour 2 mois), tant que le dit bien n’a pas été déposé, il n’y a pas de contrat dont on pourrait demander aux tribunaux d’en forcer l’exécution. On impose la forme d’expression du consentement du déposant, le dépositaire n’est engagé à rien. Le juge pourrait cependant sanctionner l’inexécution d’une promesse synallagmatique de contrat de dépôt, mais pas du contrat de dépôt en lui-même. De fait, l’article 1109 dispose que « il n’est parfait que par la remise réelle ou fictive de la chose déposée ». Cette particularité s’est longtemps étendue aux contrats de gage et de prêts. Pour le second, c’est l’arrêt du 28 mars 2000 de la Ccass qui a changé les choses en affirmant qu’une promesse de prêt engageait l’établissement de crédit qui la réalisait (contrat consensuel).

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                                                c) Le cas des dons manuels.

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De principe, au titre de l’article 931 du Cciv, « tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaire devant la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité ». Or, depuis le XIXe siècle cette règle n’est plus strictement appliquée et la Ccass a, le 10 octobre 2012, rendu un arrêt dans lequel elle confirme cette jurisprudence contra legem. Ainsi, on peut y lire « mais attendu qu’après avoir énoncé à bon droit que le don manuel n’a d’existence que par la traditions réelle que fait le donateur de la chose donnée, effectuée dans des conditions telle qu’elle assure la dépossession définitive et irrévocable de celui-ci ». La règle de droit reste fixe pour permettre aux héritiers lésés de demander réparation notamment.

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                C) L’intégrité du consentement.

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L’article 1130 du Cciv dispose que « l’erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu’ils sont de telle nature que, sans eux, l’une des parties n’aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. Leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement était donné ». Ses rédacteurs mirent un point d’honneur à assurer les arrières des citoyens inavertis mais aussi et surtout, baigné dans un libéralisme contractuel, à garantir la stabilité des contrats, instruments de prévision. Il existe donc un ensemble précise de conditions qui, seulement si réunies, peuvent entrainer la nullité dudit contrat.

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                                1) L’erreur

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L’erreur en droit c’est « la discordance, le décalage, entre la croyance de celui qui se trompe, l’errans, et la réalité ». Cependant, toutes les erreurs ne peuvent pas prises en compte, au risque d’une instabilité contractuelle sans nom.

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                                                a) Les erreurs prises en compte

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                                                                i) Les erreurs sur la qualité de la prestation

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D’après l’article 1132 du Code civil, « l’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant ». Le 1133 rajoute que « les qualités essentielles de la prestation sont celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties ont contracté ». La jurisprudence a admis que cette erreur porte aussi bien sur les qualités physico-chimique de l’objet (collier en plomb au lieu d’un en or) que sur l’aptitude de la chose à remplir l’usage pour lequel on l’achète (un cheval de course qui se trouve enceinte). L’idée est que l’erreur soit commune, que les deux parties étaient au courant que tel point était particulièrement important pour l’autre et qu’au final, l’objet livré n’ait pas cette qualité. Ce point est important sinon n’importe qui pourrait se prétendre dans l’erreur sur une qualité que personne sauf lui ne savait essentielle (mensonge a posteriori). Les juges ont également admis qu’une qualité essentielle pour la société est présumée essentielle pour l’acheteur, au final, l’acheteur n’a à prouver qu’une qualité est essentielle pour lui lorsqu’elle ne l’est pas pour la majorité (couleur d’un aspirateur pour une artiste). Ainsi, l’article 1135 précise que « l’erreur sur un simple motif aux qualités essentielles de la prestation due ou du cocontractant n’est pas une cause de nullité, à moins que les parties n’en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement ». L’affaire Poussin (des gens vendent un tableau Picasso au prix d’une simple reproduction à un musée qui l’expose comme une œuvre hors de prix) a conclu à l’établissement de la possibilité, pour celui qui formule une offre une prestation, de demander une annulation pour erreur.

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                                                                ii) Les erreurs sur les qualités essentielles du cocontractant

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L’article 1134 du Cciv dispose que « l’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne ». Les contrat intuitu personae désignent ainsi les accords où les qualités personnelles du cocontractant rejaillissent sur la prestation (portrait d’un peintre, confier une vente immobilière à un vétéran ou à un néophyte). Si par principe un type de contrat n’est pas intuitu personae (vente d’objet divers), on peut tenter de prouver que dans le cas précis, il l’est devenu (vendre une voiture en dessous du prix normal parce qu’on pense qu’on le transmet à un passionné). L’article 1132 rajoute le principe d’erreur inexcusable, chose que la jurisprudence a défini comme une erreur qui aurait pu être facilement évitée (un employeur qui ne se renseigne pas du tout sur le passé de son employé, l’architecte qui ne cherche pas à savoir si son terrain est constructible). Au total, on apprécie les choses in concreto, dans leur contexte. Les juges sont plus sévères lorsque le demandeur est un professionnel et lorsqu’on commet une erreur sur sa propre prestation et non celle qu’on va recevoir.

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                                                b) Les erreurs indifférentes

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L’article 1135 dispose que « l’erreurs sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités essentielles de la prestation, un contractant fait seulement de celle-ci une appréciation économique inexacte, n’est pas une cause de nullité ». Se faire flouer n’est pas réparable, on responsabilise les contractants, force à la négociation et protège les tribunaux de l’engorgement des procédures souhaits faire annuler toute vente parce qu’on pense avoir payé trop cher. Au total, les erreurs indifférentes portent sur une qualité non essentielle ou essentielle pour le contractant mais n’ayant pas été extériorisée ou encore une erreur sur la personne impertinente. A l’inverse, payer à prix d’or un collier plaqué or est contestable, puisque c’est la matière, qualité essentielle, qui ici était un critère de décision.

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                                2) Le dol

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                                                a) L’aspect délictuel

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L’article 1137 dispose que « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvre ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation ». On le voit, le dol peut être à la fois actif, comme passif. La première catégorie pointe les manœuvres, actes positifs par lesquels on créer chez un contractant une fausse idée de la réalité. Dans le second cas, c’est la réticence dolosive qui est en cause, elle désigne le fait de cacher intentionnellement un point déterminant du consentement. Concernant l’ignorance légitime, la Ccass a tendance à être indulgente avec les particuliers et sévère avec les professionnels. L’article 1138 ajoute que « le dol est également constitué s’il émane du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant. Il l’est encore lorsqu’il émane d’un tiers de connivence ». Au total, il faut définir les quatre catégories citées puisque, si le dol n’émane pas de l’une d’entre elles, il n’est pas constitué.

Représentant : individu ayant reçu l’autorisation de représenter juridiquement un autre.

Porte-fort : individu gérant par altruisme l’affaire d’un autre.

Préposé : inférieur hiérarchique agissant au nom d’un supérieur.

Tiers de connivence : tiers agissant en secret pour le compte de la partie adverse.

L’absence de dol ne veut pas dire absence de sanction, dommage d’un tiers sans lien avec les contractants, cela relève toujours de la responsabilité civile et peut mener à l’allocation de dommages intérêts. Cependant, le contrat ne sera pas annulé, la partie contractante n’ayant rien fait de mal, elle ne doit être sanctionnée. Enfin,  dans le cas d’un contrat intuitu personae ou qu’il y a eu un gros soucis, la procédure d’annulation pour erreur reste ouverte.

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                                                b) L’aspect psychologique.

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Un dol est sanctionné parce qu’il provoque une erreur, il s’agit de démontrer que les manœuvres a atteint la partie éclairée du consentement. En l’occurrence, dès qu’il y a dol, l’annulation est en jeu, on ne fait pas de différence entre les dommages pouvant annulatifs et ceux non. La seule condition étant que le dol joue sur une erreur ayant joué une place déterminante dans l’établissement du consentement.

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                C) La contrainte.

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                                1) La violence classique.

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L’article 1140 dispose qu’il « y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches ou celles de ses proches à un mal considérable ». Le consentant sait ce qu’il fait, mais le fait sous l’empire d’une menace (physique, morale, pécuniaire sur lui ou ses proches). La menace se fait toujours en dehors du droit (menacer de grève c’est user de ses droits constitutionnels). Ainsi, lorsqu’elle franchit cette limite ou qu’on en demande trop en partant d’une menace légale, l’acte peut être annulé. La question de la violence est particulièrement importante puisqu’elle touche sur l’une des qualité les plus importante du consentement : son caractère libre.

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                                2) La violence économique.

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L’article 1143 précise « il y’a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état ou de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». Avant sa codification, ce principe avait été reconnu par une jurisprudence de la Ccass du 30 mai 2000. Ainsi, profiter d’une situation trop déséquilibrée devient illégal. Pour que la violence économique soit constituée, il faut que la partie fautive ait abusée de l’état de dépendance, et que la victime a souscrit à quelque chose qu’elle n’aurait pas accepté en temps normal, enfin, il faut que le coupable tire de la situation un avantage manifestement excessif (abus).

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III) L’imputation du consentement.

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                A) La définition.

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Deux types de représentation existent : l’une est volontaire, l’autre est forcée. Pour la première on se dessaisi volontairement d’un droit pour qu’un autre donne consentement à notre place. Pour la seconde, on est forcé d’abandonner soit partie, soit l’intégralité de sa capacité juridique pour notre propre préservation. Dans une autre idée, les personnes morales doivent, par essence, être représentée. C’est le contrat que les associés à son origine vont signer au moment de sa création qui va prévoir quel organe pourra s’exprimer en son nom. Au total, la représentation est une fiction juridique qui fait comme si une personne absente était présente.

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                B) Les conditions de la représentation.

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Pour qu’une représentation soit qualifiée, le représentant doit avoir reçu une habilitation du représenté et révéler aux tiers, au nom de qui agit-il. Une représentation imparfaite c’est alors lorsqu’on agit en son nom mais pour quelqu’un à qui on rend des comptes (mandat de commission). La plus commune, celle parfaite, crée des rapports internes (représenté, représentant) et externe (représentant, tiers).

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                C) Les accidents de la représentation.

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                                1) Le dépassement de pouvoir.

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Le droit prévoit les cas ou le représentant sort des clauses internes, le principe étant que ce qui en sort n’engage pas le représenté à l’égard des tiers. A ce titre, ce sera au tiers de demander la nullité de l’acte et d’aller chercher compensation. Ici, on protège le représenté. Cependant, l’accord lui est opposable si ce dernier a laissé entendre au tiers que le représentant avait le droit de passer un tel acte. On dit que le représenté est engagé si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du représentant était légitime (actes & paroles).

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                                2) Le détournement de pouvoir.

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Au titre de l’article 1157 : « lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte accompli si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvoir l’ignorer ». A priori, l’acte est maintenu puisque si le tiers ne le sait pas, il n’est pas nul. L’article vient protéger le tiers en créant une l’action interrogatoire selon que « le tiers qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l’occasion d’un acte qu’il s’apprête à conclure, peut demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le représentant est réputé habilité à conclure cet acte ».

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                D) L’encadrement du pouvoir de représentation.

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                                1) Les limites légales.

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L’article 1155 dispose que « lorsque le pouvoir du représentant est défini en termes généraux, il ne couvre que les actes conservatoires et d’administration. Lorsque le pouvoir est spécialement déterminé, le représentant ne peut accomplir que les actes pour lesquels il est habilité et ceux qui en sont l’accessoire ». Ainsi, dans le premier cas, les actes les plus graves, ceux de disposition (vente par exemple), doivent être confirmés par un juge, pour assurer la protection des intérêts du protégé. Dans le second, l’objectif étant d’aller au bout de l’opération, même si cela implique de dépasser un peu le cadre de la représentation (droit de demander la publicité foncière après une vente). L’article 1159 dispose que « l’établissement d’une représentation légale ou judiciaire dessaisit pendant sa durée le représenté des pouvoirs transférés au représentant. La représentation conventionnelle laisse au représenté l’exercice de ses droits ». Ainsi, la représentation par contrat peut mener à une conservation des droits ou non (clause d’exclusivité immobilière).

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                                2) La fin de la représentation.

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L’article 1160 dispose que « les pouvoirs du représentant cessent s’il est atteint d’une incapacité ou frappé d’une interdiction ». Le 1161, quant à lui, prévoit qu’un individus représentant plus d’une partie au contrat (ou représentant une partie avec qui il s’apprête à contracter), ne peut conclure d’acte non nul à moins que « la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié » (la ratification peut même être postérieure). Il faut noter que depuis 20 ans la jurisprudence admet de plus en plus que les contrats ne soient pas forcément constitués de parties antagonistes (contrat organisation, d’alliance, de coopération, etc.). Enfin, dans le cas du mandat de protection future, la protection prend fin lorsque le mandant décède, retrouve ses facultés, est placé sous un régime de tutelle, curatelle ou que le mandataire décède, soit placé sous un régime de protection ou soit révoqué par le juge des tutelles.

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Chapitre second : la rencontre des consentements.

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I) La conclusion du contrat.

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                A) La qualification des consentements respectifs.

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L’article 1133 dispose que « le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager ».

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                                1) L’offre

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                                                a) Les éléments caractéristiques de l’offre

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L’article 1114 dispose que « l’offre, faite à personne déterminée ou indéterminée (si l’offre est ouverte, en cas d’acceptation on est pas lié), comprend (1) les éléments essentiels du contrat envisage et (2) exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation ». Le premier point correspond au caractère précis de l’offre, ce sont ceux sans lesquels le contrat ne peut exister (Pothier). Ils se différencient de ceux naturels (prévus dans le contrat par des textes supplétifs mais qu’on peut écarter) et accidentels (n’y sont pas naturellement mais que les parties peuvent décider de faire entrer). Le second s’agit de la fermeté de l’offre, il ne faut pas émettre de réserve, les consentements doivent être identiques.

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                                                b) La durée de l’offre.

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                                                                i) La rétractation de l’offre.

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Une offre acceptée formant le contrat, même si une partie se rétracte, celui-ci doit tout de même être exécuté. Cependant, si le pollicitant retire son offre avant qu’icelle eut été acceptée, que se passe-t-il ? D’après l’article 1115, « elle peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire », le 1116 poursuit « elle ne peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable ». Le délai peut être implicite (date d’un spectacle) ou explicite. La jurisprudence détermine qu’un délai raisonnable est celui qui laisse au destinataire le temps de se constituer un plein consentement. Au total, si rétractation abusive il y a, une indemnisation sera possible (1116) cependant, comme le contrat n’aura jamais été contracté, on n’a pas a dédommager de ce à quoi le destinataire aurait pu prétendre du fait du contrat.

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                                                                ii) La caducité de l’offre.

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D’après l’article 1117, « l’offre est caduque à l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, à l’issue d’un délai raisonnable. Elle l’est également en cas d’incapacité ou de décès de son auteur ou de décès de son destinataire ». En pratique, s’ajoute aussi le cas du refus du destinataire.

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                                2) L’acceptation

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                                                a) Les éléments caractéristiques de l’acceptation.

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D’après l’article 1118, « l’acceptation est la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre ». Ainsi, « l’acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet, sauf à constituer une offre nouvelle ».

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                                                b) L’expression de l’acceptation.

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En principe, le silence, lequel est définit par Demogue comme lorsque « une personne […] n’a manifesté sa volonté par rapport à un acte juridique, ni par une action spéciale à cet effet, ni par une action dont on puisse déduire sa volonté », ne vaut pas acceptation (payer sa baguette sans rien dire est une acceptation tacite, pas un silence qui lui est inerte et passif). C’est ici l’article 1120 qui l’affirme en ce que « le silence ne vaut pas acceptation à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances particulières ». Il existe alors quatre cas particuliers ou le silence peut valoir acceptation.

La loi : l’article 1738 dispose que « si, à l’expiration des baux écrits, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par l’article relatif aux locations faites sans écrit ».

Les usages : ce sont les habitudes objectives d’un groupe de personne qui deviennent une sources de droit, celui qui en prétend l’existence doit le prouver.

Les relations d’affaires : habitudes qui ne concerne que deux partenaires

Les circonstances particulières : la jurisprudence admettait un silence à la suite d’une offre dans l’intérêt exclusif de son destinataire (remise de dette), or on s’est rendu compte que rares étaient celles authentiques (la remise est faite pour éviter la liquidation judiciaire qui pourrait mener à la disparition du débiteur et donc aucun remboursement pour le créancier).

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                B) La jonction des deux consentements respectifs

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                                1) L’étendue de la jonction : le périmètre.

 

Si les consentements ne sont pas identiques, il y a erreur, qu’elle porte sur la nature de l’acte (vendre au lieu de louer), l’objet de l’acte (tel terrain au lieu de tel terrain) ou qu’elle soit erreur obstacle (prix en francs au lieu d’euros) change peu. De plus, les contrats s’accompagnant d’échange de documents, la jurisprudence a du statuer ce sur quoi les cocontractants s’engageaient. Au total, tout ce qui a été donné au moment du contrat engage, qu’on en ait pris connaissance ou pas (documents annexes). Par contre, ce qui est envoyé après n’est opposable. Concernant les CGU (document détaillant le détails de toutes les clauses non essentielles au contrat), l’article 1119 dispose que « les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été protées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées. En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet. En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières ». Le dernier alinéa permet la négociation.

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                                2) Le moment et le lieu de la jonction.

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Essentiel dans les contrats entre absents, trouver la date permet de distinguer les conséquences d’une rétractation notamment (exécution forcée ou dommages intérêts). Deux théories permettaient de déterminer le moment de la conclusion du contrat. Celle de l’émission considérait que le contrat était formé dès qu’on l’accepte, peu importe que l’autre soit au courant, le contrat existe du moment où deux volontés coïncident (lorsqu’on poste la lettre). Celle de la réception considérait au contraire que le contrat existait lorsque les deux volontés étaient conscientes de co-exister (lorsque la lettre est reçue). En 1961 et 1982 la jurisprudence trancha pour la théorie de l’émission mais le législateur intervint et inversa les chose avec l’article 1121 qui dispose que « le contrat est conclu dès que l’acceptation parvient à l’offrant ». Concernant le lieu, l’article poursuit « il est réputé l’être au lieu où l’acceptation est parvenue ».

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                                3) L’effet de la jonction.

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En principe, le consentement engage immédiatement cependant, le législateur fait le choix, dans de rares cas, d’octroyer temps de réflexion et délais de rétractation. L’article 1122 dispose ainsi que « la loi ou le contrat peuvent prévoir un délai de réflexion (prêts bancaires) qui est le délai avant l’expiration duquel le destinataire de l’offre ne peut manifester son acceptation ou un délai de rétractation (achat immobilier), qui est le délai avant expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement ». Dans le second cas, se crée alors un déséquilibre entre co-contractants puisque le contrat existant, l’un est pleinement engagé alors que le second peut partir à sa guise.

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II) La négociation du contrat

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En dehors des contrats d’adhésion, la négociation est une part importante du contrat. Phase au cours de laquelle il n’existe pas encore, certaines règles légales ou contractuelles peuvent l’encadrer.

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                A) Le déroulement de la négociation

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                                1) L’encadrement de droit commun.

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D’après l’article 1112, « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres (1). Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi (2). En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu (3), ni la perte de chance d’obtenir ces avantages (4)». En principe, on a le droit de tout faire, ce dans le cadre des la bonne foi laquelle, si transgressée, donne lieu à l’application de l’article 1240 sur les dommages intérêts. Ainsi, négocier alors qu’on sait pertinemment qu’on ne va pas contracter est autant fautif que de mettre fin de façon brutale aux négociations (circonstance fautive, pas le fond). Une partie ayant engagé des frais en anticipation (j’achète ta voiture, si tu la répare) pourra recevoir une indemnisation des coûts engagés.

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                                2) L’encadrement facultatif.

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Pour alourdir la protection en plus du simple principe de bonne foi, les parties peuvent s’engager, par un contrat de négociation, encadrant leurs relations ante-contrat.

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                                                a) Les contrats préparatoires ou avant-contrat.

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                                                                i) Promesse unilatérale de contrat.

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D’après l’article 1124 « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ». Le promettant peut opter pour cette option en échange de garantie (vente immobilière, 10% du prix sont retenus si le bénéficiaire se désiste). De ce fait, une partie est déjà irrévocablement engagée alors que l’autre non. Jusqu’en 1993, la Ccass considérait que le désistement du promettant a posteriori ne pouvait empêcher la formation du contrat si acceptation du bénéficiaire cependant, par la décision Cruz du 15 décembre 1993, elle a considéré que la rétractation ne pouvait être sanctionnée que par des dommages intérêts. La doctrine disait alors que la promesse devenait semblable à l’offre. Cela durera jusqu’au 23 janvier 2021, date à laquelle la Ccass accorde la jurisprudence du droit antérieur sur celui actuel. La condition est ainsi potestative lorsque la naissance ou l’exécution du contrat dépend de la seule volonté d’un des contractants.

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                                                                ii) Le pacte de préférence.

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L’article 1123 dispose que « le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas ou elle déciderait de contracter. Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu. Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de conformer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. L’écrit mentionne qu’a défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat ». Pour changer de bénéficiaire, il faut alors qu’un tiers propose une meilleur offre à laquelle le bénéficiaire ne souhaite s’aligner.

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                                                b) Les contrats de négociation

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                                                                i) La variété des contrats de négociation.

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• Les lettres d’intention : contrat dans lequel deux négociateurs vont manifester leur intérêt pour un contrat futur en affirmant leur intention d’entamer et poursuivre la négociation.

• L’accord de principe : hypothèse où les négociateurs sont d’accord sur le minimum qu’est la nature du contrat futur (ex : vente).

• L’accord partiel : lorsqu’il y a déjà eu négociation, les parties peuvent « coucher sur papier » les points sur lesquels ils sont fixés.

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                                                                ii) L’efficacité du contrat de négociation.

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L’idée est d’assurer les arrières des négociants. Dans ce contexte, il sont relativement libres : il peuvent ainsi mettre en place une sanction pénale en plus de celle générale civile en cas de violation du principe de bonne foi. Généralement, on y trouve aussi les clauses de confidentialité (généralisée avec l’article 1112-2), d’exclusivité (pas de négociation avec des tiers) et de sincérité (s’engage à révéler l’existence de négociations parallèles avec un tiers). Au total, la violation de toutes ces clauses sera sanctionné, ce qui en assure le respect.

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                B) L’information

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                                1) L’accès à l’information

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                                                a) L’obtention amiable de l’information (position du Code de 1804)

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Au départ, l’état d’esprit reposait dans l’adage « caveat emptor » ou, « que l’acheteur soit vigilent », c’est à celui qui voulait contracter d’aller rechercher directement l’information par ses propres moyens. Or, parce qu’un interrogé n’était forcé de répondre ou que le questionnant pouvait ne pas comprendre, le droit français a évolué vers l’obligation d’en fournir.

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                                                b) La fourniture obligatoire de l’information

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                                                                i) Les droits spéciaux

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Certains droits comme celui de la consommation ou bancaire connaissent des obligations précontractuelles d’information. L’obligation de transmettre se passe à quatre degrés de protection :

• Des données objectives précisément désignées (l’ancien L141-1 du Code de commerce obligeait le vendeur d’un fonds de commerce à -fournir certains informations à son acheteur).

• Un ensemble général de données (L111-1 Code de la consommation oblige le professionnels à fournir au consommateur les qualités essentiels du bien qu’il achète, le juge décidera si l’effort a été suffisant et que l’ensemble des qualités ont été transmises),

• Des données objectives ainsi qu’un conseil subjectif (533-13 du Code monétaire et financier : le banquier doit connaitre les connaissances de son client en matière d’investissement avant de placer son argent).

• Une mise en garde de dissuadant de contracter (peu commun, se retrouvait à l’ancien article 533-13 : « lorsque les clients potentiels ne communiquent pas les informations requises, les prestataires s’abstiennent de leur recommander des instruments financiers ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers »).

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                                                                ii) Le droit commun

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L’article 1112-1 dispose que « celle des parties qui connait une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation. Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parités. Il importe à celui qui prétend qu’un information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devant, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie. Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir (preuve de l’importance du principe). Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entrainer l’annulation du contrat dans les conditions aux articles 1130 et suivants ». S’en suit que l’obligation comprend 4 éléments :

• L’information doit être déterminante du consentement

• Le débiteur de l’obligation d’information doit la connaitre ou en avoir le devoir

• Le créancier doit l’ignorer ou faire confiance à son cocontractant (cas où les juges admettent une dispense de recherche d’information)

• La charge de la preuve repose sur le créancier

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                                2) Le régime de l’information

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                                                a) La protection des informations transmises

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Ici, depuis 2016, l’article 1112-2 dispose que « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ».

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                                                b) Le régime de l’obligation d’information

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                                                                i) L’exécution de l’obligation de l’information

 

Le moyen est libre, l’important est qu’on puisse prouver son exécution. Pendant longtemps on a considéré qu’il revenait au débiteur de prouver qu’il n’avait pas été informé. Les choses changèrent par un arrêt Ccass du 25 février 1997 lequel renverse la charge de la preuve. L’article 1112-1 ne fit que reprendre cette décision. S’est alors généralisé la pratique, pour les professionnels, de rédiger des formulaires regroupant les informations à transmettre qu’ils font signer à leurs clients. Dans certains cas, le législateur impose la forme de transmission des informations, on parle alors de « formalisme informatif » (L141-1 Code de Commerce). Le soucis étant que le créancier peut être noyé sous la masse d’information et n’être plus efficacement éclairé, puisque ne faisant l’effort de trier, parmi le document exhaustif, l’essentiel de l'accessoire.

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                                                                ii) La sanction du manquement à l’obligation d’information

 

L’idée est de trouver la sanction idoine, on peut ainsi choisir d’appliquer la responsabilité délictuelle vis-à-vis de l’article 1112-1 (« outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entrainer l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants ») mais aussi l’article 1137, s’il s’agit de dol par réticence.

Chapitre second : le contenu du contrat.

Introduction

D’après l’article 1102 du Cciv, « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». Le contenu du contrat va ainsi perpétuellement chercher à se situer entre liberté et ordre public. Avant 2016, on utilisait la cause du contrat pour en déterminer la licéité or, depuis sa disparition il ne reste plus que l’étude du contrat à l’échelle micro (chacun des obligations prises indépendamment les unes des autres) et macro (les obligations prises toutes ensembles les unes par rapport aux autres).

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I) Le choix des prestations

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                A) La liberté de choisir la prestation

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                                1) L’exercice de la liberté.

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En s’engageant, les parties choisissent si l’obligation à exécuter est une de moyen (mettre tout son possible pour y parvenir) ou de résultat (accomplir la prestation déterminée et obtenir un résultat précis). En cas d’obligation de ne pas faire, il s’agit toujours d’une obligation de résultat. Lorsqu’elles sont silencieuses, la jurisprudence intervient pour trancher : Ccass 1936 Mercier, les médecins s’engagent à soigner pas guérir.

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                                2) Le respect de la liberté

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Lorsque l’interprétation des obligations par les parties diffère, le juge dispose d’un pouvoir souverain pour trancher. Celui-ci doit respecter les obligations posées par les articles 1192 selon que « on ne peut interpréter les clauses claires et précises sous peine de dénaturation », 1191 que « lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, il faut retenir le sens qui confère un effet et écarter le sens qui n’en confère aucun » et 1162 que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations ni par son but ». Lorsque le juge du fond dénature, par son jugement, les obligations en l’interprétant d’une manière qui change totalement son sens, la Ccass dispose d’un pouvoir de réformation.

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B) L’ordre public

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                1) Le droit commun

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                                a) La prestation doit être déterminée ou déterminable

 

D’après l’article 1163, « l’obligation a pour objet une prestation présente ou future. Celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable. La prestation est déterminable lorsqu’elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou aux relations antérieures des parties, sans qu’un nouvel accord des parties soit nécessaire ». Ainsi, on ne peut s’engager à quelque chose qu’on ne connait pas. De plus, l’article 1166 précise que « lorsque la qualité de la prestation n’est pas déterminée ou déterminable en vertu du contrat, le débiteur doit offrir une prestation de qualité conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa nature, des usages et du montant de la contrepartie ». On a ici une obligation de fournir une prestation de qualité moyenne si non prévue.

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                                                b) La prestation doit être possible

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« A l’impossible, nul n’est tenu ». Cependant l’impossibilité peut être absolue (personne ne peut la réaliser) ou relative (quelqu’un d’autre pourrait le faire où je pourrai le faire plus tard). L’idée au total est qu’une impossibilité d’exécution, même absolue n’annule pas le contrat, elle rend seulement impossible l’action en responsabilité pour inexécution. L’état exécutabilité s’apprécie au moment ou l’exécution doit avoir lieu, ainsi, une obligation exécutable plus tard, mais pas au jour demandé, rend toujours inopérant l’action en responsabilité.

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                                                c) La prestation doit être licite

 

Avant sa disparition, l’article 1128 sortait du champs contractuel tout ce qui ne pouvait être fait commerce. Aujourd'hui, l’article 1162 précise que « le contrat ne peut déroger à l’ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties » et l’article 6 précise que « on ne peut déroger, par des conventions particulière, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs », ceux-là fondant le principe de licéité du contenu du contrat. Ainsi, l’interdiction de la GPA se base sur l’article 16-7 lequel dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».

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                                2) Le cas particulier du prix

 

Avant-propos
A l’origine, trois obligations existaient : celle de faire, de ne pas faire et de donner. Or, parce qu’un grand nombre de contrat consistent en le versement d’une somme d’argent, le législateur a voulu abandonner cette classification tripartie, alors même que payer peut se rapporter à une obligation de donner une somme d’argent. La réforme de 2016 reste succincte sur le prix en ne donnant que 2 cas particulière en dehors desquels s’applique le droit commun. Comme toute prestation, le prix doit être déterminé le jour de la prestation du contrat sauf, dans les contrat cadres et de prestation de service.
 

                                                a) Le prix des contrats cadres

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L’article 1111 du Cciv dispose que « le contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d’application en précisent les modalité d’exécution ». Le contrat cadre c’est ainsi un contrat en vue de passer d’autres contrats et fluidifier les relations entre professionnel et fournisseur. A la différence des conditions générales de ventes qui concernent une partie et pleins d’autres, le contrat cadre lui reste entre deux personnes déterminées. Également, tandis que le CGV sont fixées unilatéralement par une partie, le contrat cadre est négocié entre les deux concernés. Concernant la fixation du prix, l’article 1164 précise que « dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’un des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages intérêts et le cas échéant la résolution du contrat ». De ce fait, une partie obtient un large pouvoir, celui de pouvoir fixer le prix, à charge pour elle d’en justifier le montant (la jurisprudence intervient pour préciser quel type de justification) sans quoi elle s’exposerait à des dommages intérêts et, si la victime le demande, la résolution du contrat.

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                                                b) Le prix dans les prestations de service