II) Les bases constitutionnelles du droit administratif

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                A) Le domaine du règlement

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L’arrêt CE 1956 Annamites pose le principe selon lequel un acte administratif anticonstitutionnel peut être annulé. Contrairement aux régimes antérieurs marqués par un législateur omnipotent, la Ve République liste, restrictivement, les domaines d’attribution laissés à la loi. Cela fait alors du Premier ministre (article 37) le détenteur d’un pouvoir réglementaire de droit commun et autonome. L’arrêt CE 1959 Syndicat général des ingénieurs-conseils affirme qu’un règlement autonome, pris sur le fondement d’aucune loi, sera contrôlé par le CE par rapport aux « principes généraux du droit » qu’il s’autorise à découvrir. Au-delà, pour toucher à un de ces principes, un règlement ne suffit, pas (puisque supra-réglementaire), il faut nécessairement l’intervention du législateur (CE 1974 Dame David & DC 1969 Protection des sites & DC 28 novembre 1973). Lorsqu’une loi intervient dans le domaine réglementaire, deux cas s’opposent. Si elle est antérieur à 1958, l’on considère qu’elle n’est plus une loi de puis l’entrée en vigueur de la Constitution, le gouvernement peut la modifier par décret après avis du CE. Si elle lui est postérieure en revanche, le Conseil constitutionnel doit être saisi pour déclarer sa délégalisation. Cependant, la DC 1982 Blocage des prix précise qu’une loi empiétant dans le domaine réglementaire n’est pas automatiquement anticonstitutionnelle, elle peut être réformée uniquement à la demande du gouvernement qui, de ce fait, peut faire le choix de ne pas y toucher.

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                B) Les titulaires du pouvoir réglementaire

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                                1) Compétence de principe du premier ministre

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Au titre l’article 21 de la Constitution, le 1er ministre « assure l’exécution des lois » et « exerce le pouvoir réglementaire » lorsque la loi le prévoit ou qu’il s’en avère nécessaire. Celui-ci est titulaire du pouvoir réglementaire (21 et 37) sous réserve, cependant, du pouvoir réglementaire que la Constitution confie expressément au Prés

ident de la république. En pratique, celui-ci signe 90% des décrets.

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                                2) Compétence subsidiaire du président de la République

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                                                a) La diversité des décisions prises par le président de la République

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L’article 13 dispose que « le Président de la république signe les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres ». L’arrêt CE 1992 Meyet affirme que, même si la Constitution ne le prévoit pas, le Président peut faire voter en conseil des ministre n’importe quel règlement et donc, exercer son droit de veto (sa signature étant obligatoire). L’arrêt 1962 Sicard prévoit quant à lui qu’un décret signé par le Président en dehors du conseil des ministres était en réalité un acte du 1er ministre dont la ratification présidentielle n’est en fait que superfétatoire. Depuis sa création, le CE s’est attaché à faire passer sous son contrôle l’ensemble des actes administratifs de l’exécutif. Cependant, depuis toujours, il se refuse à le faire pour les actes de gouvernement (pris par l’exécutif dans ses rapports avec les autres pouvoirs ou la conduite des relations internationales). Cette deuxième fonction, différente de celle administrative avait déjà été citée par Hauriou, Carré de Malberg ou encore Favoreu. C’est ainsi que le CE s’est déclaré incompétent pour statuer sur les décrets de promulgation de loi (CE 1933 Desreumeaux), de soumettre un projet de loi au référendum (CE 1962 Brocas), de dissoudre l’assemblée nationale (CE 1989 Alain) ou encore ceux, pris en application de l’article 16 (pouvoirs de crise) qui entrerait dans le domaine législatif (CE 1962 Rubin de Servens), de reprendre les essais nucléaire (CE 1995 Greenpeace), de s’engager militairement en Yougoslavie (CE 2000 Mégret), de donner l'autorisation aux avions militaire américains et britannique accomplissant des missions durant la guerre d’Irak d’emprunter l’espace aérien national (CE 2003 Comité contre la guerre en Irak), de suspendre l’application d’un traité international (CE 1992 Mahmedi), d’interdire l’organisation de l’élection présidentielle pour la diaspora en France (CE 2014 Daoud), de refuser le rapatriement d’une femme de djihadiste et de ses trois enfant de Syrie (CE 23 avril 2019). Un acte de gouvernement ayant pour conséquence l’impossibilité de demander indemnité pour ses conséquences (CE 3 octobre 2018). Au contraire, par l’arrêt CE 1962 Canal, le juge se reconnait compétent pour contrôler et annuler une ordonnance prise sur le fondement d’une loi référendaire en ce qu’elle ne lui délègue pas le pouvoir législatif mais lui autoriserait simplement exceptionnellement à exercer son pouvoir réglementaire, en la matière législative. De même, une décision violant une mesure communautaire est obligatoirement administrative (CE 7 novembre 2008). A l’inverse, le CE se refuse de contrôler l’acte de nommant un juge constitutionnel (CE 1999 Mme Ba), sans doute dans le même optique de non-ingérence dans le fonctionnement du juge judiciaire.

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                                                b) Les ordonnances

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Une ordonnance est un acte administratif jusqu’à ce qu’elle soit expressément ratifiée par le Parlement. Celle-ci, cependant, est spéciale en ce que le CE ne la contrôle que par rapport à la loi d’habilitation, la Constitution et les « principes généraux du droits » (à moins que la loi d’habilitation ne l’en affranchisse CE 1958 Syndicat des propriétaires de fortes de chênes-lièges d’Algérie). Également, celle-ci ne peut faire l’objet d’une QPC (CE 2016 Syndicat national des entreprises des loisirs marchands) Lorsque qu’à la date fixée, l’ordonnance a été déposée au Parlement, bien que demeurant réglementaire puisque pas encore ratifiée, seul le législateur peut la modifier (CE 2006 CNLM) et le gouvernement ne peut faire droit à une demande d’abrogation d’une ordonnance intervenue dans le domaine législatif (sur le fondement de la jurisprudence CE 1989 Alitalia). Au contraire, les décret-loi de la IIIe et IVe République peuvent, eux, être touchés par le gouvernement (CE 2003 Gisti).

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                C) Le refus d’octroyer un pouvoir réglementaire autonome à d’autres autorités administratives

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Le pouvoir réglementaire autonome dans le silence des lois confié au Premier ministre est interprété restrictivement par le CE en ce qu’il considère que le choix, par les constituants, de ne faire mention, que du seul Premier ministre, est la preuve de sa volonté de l’interdire aux les autres autorités administratives. C’est ainsi que l’arrêt CE 1969 Distillerie Brabant et Cie annule le refus d’agréer une société en vertu de règles posées de manière autonome par un règlement du ministre des finances, sans qu’une loi ne le lui autorise. A l’inverse, lorsqu’une loi donne un pouvoir réglementaire discrétionnaire à une autorité administrative, l’arrêt CE 18 mai 2018 permet l’organisation d’un tirage au sort, si rien ne l’interdit. L’arrêt CE 2017 Association SOS éducation précisa que cette pratique devait rester exceptionnelle en l’interdisant pour la sélection à l’entrée de filières universitaires sous tension. Le ministre dispose, comme tout chef de service, d’un pouvoir d’organisation de son service à la condition qu’aucun texte supérieur ne fixe de règle (subsidiarité). Les « directives » ou « lignes directrices », créées par l’arrêt CE 1970 Crédit foncier de France, permettent au chef d’un service public d’imposer une manière de faire, générale et impersonnelle sans qu’elle soit considérée comme acte réglementaire, et donc épargnée par le recours pour excès de pouvoir (CE 2016 Société Fairvesta : sauf pour celle définissant les conditions de mise en œuvre des prérogatives dont l’AA est investie) dans la mesure ou l’autorité administrative puisse se réserver le droit d’y déroger en fonction des circonstances particulières dont le requérant aura la charge d’avancer. Toutefois, à l’inverse, un individu rentrant dans les lignes directrices et se voyant refuser un avantage peut se prévaloir d’icelles pour forcer l’administration à lui accorder. Cela devant être différencié des « mesures gracieuses » par lesquelles un ministre octroie un avantage à un individu ne respectant pas les condition fixées par la loi pour l’obtenir.

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III) Modalités d’exercice du pouvoir réglementaire

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                A) Principe général

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En principe « une lois, une fois promulguée, devient exécutoire à partir du moment ou sa promulgation est connue » (CE 2001 Labourère). Il y’a donc présomption d’applicabilité, que le CE peut cependant renverser si la loi n’apparait pas claire, suffisamment précise (CE 1961 Union départementale des associations familiales de la Haute-Savoie). Enfin, même si la loi prévoit l’intervention de décrets d’application, le CE peut décider que certaines dispositions de la loi sont suffisamment précises pour être appliques sans attendre l’intervention du décret (CE 1971 Ministre de la Santé publique).

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                B) L’obligation de prendre le règlement d’application de la loi.

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L’arrêt CE 2000 Association France nature environnement prévoit que lorsqu’un règlement est nécessaire pour qu’une loi soit applicable, le pouvoir réglementaire a l’obligation de le prendre dans un délai raisonnable sans quoi, la responsabilité de l’état serait engagée (CE 1965 Dame Veuve Renard). Cela valant aussi, au nom du principe d’égalité précise l’arrêt CE 2002 Villemain, lorsqu’une loi intervient et qu’elle nécessite une adaptation du droit réglementaire : quand le PACS a été créé, le Premier ministre du permettre aux fonctionnaires publics pacsés de bénéficier des mêmes avantages que ceux du privé.

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                C) Obligation pour le pouvoir réglementaire de prendre des mesures transitoires.

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La DC 1998 Molfessis autorisant la remise en cause des contrats passés par une loi nouvelle à la condition que les motifs de l’évolutions relève d’un intérêt général suffisant, le CE considère qu’un règlement peut aussi le faire dans les cas où le pouvoir réglementaire aurait été habilité spécialement par le législateur. Ainsi, lorsqu’une loi intervient, le pouvoir réglementaire peut être investie du rôle de préparer la transition du droit antérieur à celui positif. Pour en déterminer la douceur, il doit faire la balance entre la nécessité d’appliquer immédiatement la loi (si l’ordre public est en jeu il n’y aura pas ou peu de mesures transitoires) et l’importance des droits remis en cause, l’étendue du bouleversement et la difficulté pratique à l’application immédiate. Enfin, est précisé qu’un règlement ne peut différer l’application d’une directive européenne au-delà du délai de transposition qu’elle pose.

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Chapitre second : la norme internationale

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I) La vérification des conditions d’insertion du traité dans l’ordre juridique français.

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                A) Vérification des conditions de l’approbation ou de la ratification

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D’après l’article 55 de la Constitution, « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». A partir de l’arrêt CE 1965 Société Navigator, le juge administratif vérifie, qu’en plus d’avoir été publié, les traités ont effectivement été ratifié ou approuvé régulièrement (la ratification résultant du Président de la République alors que l’approbation du ministre des affaires étrangères). De ce fait, un traité ayant simplement été approuvé, alors qu’il aurait dû recevoir l’aval du Parlement par une loi, est invalide. Concernant les réserves, le CE depuis l’arrêt CE 2018 Supercoiffeur, considère qu’elles font partie à part entière de la conduite des relations internationales, acte de gouvernement donc qu’il se refuse à contrôler.

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                B) Les conditions de publication

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Dans l’arrêt CE 1987 Procopio, le juge administratif affirme que les « conventions une fois publiées doivent être appliquées dans toutes leurs dispositions, y compris celles qui leur confère un caractère rétroactif ». Cependant, l’arrêt CE 2000 Fédération nationales des associations tutélaires, il revint sur cette jurisprudence en supprimant le caractère rétroactif de la publication.

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                C) Vérification de la condition de réciprocité

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A l’origine, le juge administratif se refusait à contrôler la réalité de la réciprocité. C’est ainsi que dans l’arrêt CE 1999 Chevrol-Benkeddach, il se contente de reprendre la constations faite du ministre des affaires étrangère déclarant que l’état cotraitant ne l’appliquait pas. Cependant, en vertu du droit à un procès équitable, l’autorité administrative disposant du droit de donner sa propre interprétation d’un texte dont dépendait l’issu du litige auquel elle était partie, l’arrêt CEDH 2003 Chevrol c/ France censura la jurisprudence. A partir de là, le CE s’obligea à confronter, à la déclaration du ministre des affaires étrangères, les observations de l’état étranger, le forçant de fait à motiver son avis avec conviction (comme il le fera dans l’arrêt CE 2009 Association des américains accidentels)

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                D) L’interprétation du traité

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Depuis l’arrêt CE 1823 Veuve Murat, le juge administratif, lorsqu’un traité (peu clair) devait être interprété, opérait un renvoi au ministre des affaires étrangères afin que celui-ci donne son interprétation, assimilant la réponse à un acte de gouvernement non détachable des relations internationales, revêtu de la force obligatoire (le liant) et insusceptible de recours contentieux (CE 1931 Sieurs Karl et Toto Samé). Cette jurisprudence ayant été dénoncée par l’arrêt CEDH 1994 Beaumarrin c/ France au titre du fait que l’administration était sollicité par le juge, alors qu’elle était partie au litige et que le CE n’avait pas pleine juridiction (puisque se dessaisissant du pouvoir d’interprétation), la situation changea avec l’arrêt CE 1990 GISTI à partir duquel le CE s’autorise à directement interpréter un traité. Cela ne veut cependant pas dire qu’il s’interdit de demander des éclaircissements sur la portée d’un traité au gouvernement, simplement sa réponse ne le liera plus.

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                E) Les conditions posées pour qu’un particulier puisse se prévaloir du traité

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L’arrêt CE 1997 GISTI pose une présomption d’applicabilité direct aux conventions régulièrement publiées. Cependant, jusqu’il y’a peu, le CE considérait qu’un traité pouvait ne pas s’appliquer aux particuliers si celui-ci, dans son ensemble, semblait s’adresser aux états. De ce fait, même si dans certain article il posait une règle claire, ils devaient être remis en contexte avec les autres qui adressaient des recommandations aux états (CE 2007 Ligue pour la préservation de la faune sauvage et la défense des non-chasseurs). Cette jurisprudence sera abandonnée par celle du CE 2012 GISTI qui prévoit que le CE vérifiera simplement que le traité crée un « droit objectif » dont les particuliers peuvent se prétendre bénéficiaire et que l’existence de stipulations destinées aux états ne l’en empêche pas. Enfin, le juge administratif considère que pour s’appliquer directement, les clauses du traités doivent être suffisamment claires et précises pour ne pas requérir l’intervention d’un acte complémentaire de l’état signataire.

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II) Les règles coutumières

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L’ordre international n’est pas exclusivement composé des traités, la coutume y joue un grand rôle. L’arrêt CE 1997 Aquarone cependant, considère que celle-ci n’a pas une valeur supérieure à la loi, mais bien, comme le précise l’arrêt CE 2011 Saleh, « infra-législative ». Ce qui vaut pour la coutume vaut aussi pour les principes généraux du droit international (CE 2000 Paulin).

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Chapitre troisième : l’ordre juridique européen

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Introduction

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Dès 2004, le Conseil constitutionnel affirmait « l’existence d’un ordre juridique communautaire intégré à l’ordre juridique internet et distinct de l’ordre juridique international ». Cette place particulière du droit le l'UE, dont les première traces remontent à l’arrêt CE 1964 Costa, lequel affirme sa primauté sur le droit interne a été grandement élargi au fil du temps au point ou, l’arrêt CJCE 17 décembre 1970 affirmera que « l’invocation d’atteintes portées aux droits fondamentaux tels qu’ils sont formulés par la constitution d’un état membre […] ne saurait effacer la validité d’un acte Communautaire ou son effet ». Depuis l’arrêt CJCE 1964 Van Grend en Loos, il est de surcroit reconnu au droit communautaire des effets direct à la condition que celui-ci soit clair, précis, énonce un caractère inconditionnel et puisse « produire ses effets en l’absence de toute mesure nationale ou communautaire complémentaire » (CJCE 1963). Ce rôle, le juge administratif eu longtemps du mal à l’assumer et il fallut attendre l’arrêt CE 2009 Perreux pour qu’il se reconnaisse finalement juge de droit commun de l’application du droit communautaire. Dans ce domaine il n’est pas absolument autonome, en effet, par le biais de la question préjudicielle il peut demander à la CJUE de statuer sur l’interprétation d’un traité ou des actes pris par les institutions de l’union. Au départ, celui-ci considérait que les conclusions ne l’obligeaient pas en dehors des la question posée par le juge (CE 1985 ONIC) mais il revint dessus (CE 2006 Société de Groot). Concernant les juridictions suprêmes (Ccass, CE), celles-ci ont l’obligation de poser une question préjudicielle lorsqu’il y’a doute (si elles ne le font pas l’état peut être sanctionné comme le sera la France en 2018) sauf lorsque la réponse à la question posée « s’impose avec une telle évidence qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable » (CJCE 1982 Cilfit).

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I) La consécration progressive de la primauté du droit de l'UE

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L’arrêt CE 1968 Semoules, fidèle au principe de la loi écran, refusait de contrôler la conformité d’une loi postérieure avec un traité (antérieure il acceptait : CE 1978 Croissant) cela dans l’optique de respecter la séparation des pouvoirs, ne pas concurrencer le monopole du Conseil constitutionnel sur le contrôle des lois et entretenir de bonnes relations avec le législateur. L’arrêt DC 1975 IVG l’incita à revenir dessus ce qu’il fit par l’arrêt CE 1989 Nicolo, le contrôle de conventionalité s’arrêtant cependant aux motifs de fond : l’arrêt CE 2015 Allenbach affirmant qu’un vice de forme ou procédure ne pouvant pas faire écarter la loi. Quoi qu’il en soit le CE s’attacha à travers plusieurs arrêt de rendre supérieur les normes européennes à celles nationales que ce soit les règlements (CE 1990 Boisdet), les directives (CE 1992 Rothmans International) et même les principes généraux du droit de l’Union (CE 2004 Syndicat national de l’industrie pharmaceutique). Toutefois, l’inconventionnalité d’une loi ne relevant pas de l’ordre public, le CE ne s’autosaisira pas (CE 1991 Société Morgane). Dans une autre idée, parce que les principes protégés par le droit européen l’est aussi souvent par le droit constitutionnel, lorsque le juge national effectue un contrôle de conventionalité, il peut, dans une certaine mesure, en réaliser un constitutionnel dans le même temps. Pour ne pas dessaisir le Conseil constitutionnel de son rôle, une ordonnance de 2009 obligea CE et Ccass à faire prévaloir QPC sur le contrôle de conventionalité.

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II) L’effet direct des directives

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A l’origine, les directives étaient pensées comme des recommandations aux états ne pouvant avoir d’effet sans transposition. C’est-ce qu’affirmait du moins l’arrêt CE 1978 Cohn Bendit. Mais, parce que dans la pratique elles devirent de plus en plus précises, l’arrêt CJCE 1970 Société SACE considéra qu’un particulier pouvait s’en prévaloir dans un litige lorsque, après que le délai de transposition soit passé, l’état ne l’aurait toujours pas transposé et qu’elle eut été claire et précise. L’arrêt CE 2009 Perreux revint sur Cohn Bendit en affirmant que la transposition étant obligatoire par l’article 88 de la Constitution et que le juge administratif, en tant que juge de droit commun de l’application du droit de l'UE, reconnaissait la possibilité aux justiciables de demander l’annulation des dispositions réglementaires contraires aux objectifs des directives à la condition qu’elles aient un effet direct (sans transposition elle ne peut ni être invoquée par l’état, ni par les particuliers : CE 1995 SA Lilly France). A ce sujet, l’arrêt CE 1989 Compagnie Alitalia permet aux justiciable de demander à l’autorité administrative d’abroger d’elle-même un acte réglementaire illégal (soit depuis l’origine, soit l’étant devenu du fait d’un changement de circonstances) donc, notamment, par rapport au droit de l'UE, et, en cas de refus, le déférer au juge administratif. Même avant que le délai de transposition ne soit écoulé, une directive produit des effets de droit. Ainsi, l’autorité administrative ne peut prendre des mesures qui compromettrait l’application de la directive durant ce délai (CJCE 1997 Inter-Environnement Wallonie).

Chapitre quatrième : les principes généraux du droit

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I) Notion

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Au sortir du Régime de Vichy, les juristes se rendent compte que la loi, sacralisée sous la IIIe république, peut se révéler attentatoires aux libertés. Seule, elle n’apporte plus de garanties suffisantes contre les abus de l’autorité administrative. Le CE développa ainsi, les « principes généraux du droits », règles non-écrites à valeur supra-réglementaire. Dans l’arrêt CE 1944 Dame Trompier-Gravier, le Conseil d’état annule une décision administrative ne respectant pas, alors qu’aucun texte ne l’obligeait, les droits de la défense. Il fallut attendre l’arrêt CE 1946 Aramu pour que le juge administratif nomme pour le première fois les « principes généraux du droit ». Inspirés par divers sources (Préambule de 1946, Codes du travail, pénal, etc.), il n’est pas possible d’en faire la liste exhaustive, la catégorie évoluant au gré des décisions juridictionnelles. Il est cependant envisageable d’en distinguer deux types. Ceux de la première génération (les « grands principes » d'égalité devant les charges publiques, devant le service public ou encore celui de liberté de l’enseignement) de ceux de la seconde, moins généraux (CE 1973 Dame Peynet – interdiction de licencier une femme enceinte non-titulaire de l’administration sans faute grave ; CE 1982 Aragnou – interdiction de payer moins du SMIC un agent non-titulaire de l’administration ; CE 1948 Berre l’Etang – obligation pour l’administration de protéger ses agents non-titulaires lorsque victimes d’attaque alors qu’ils n’ont fait qu’exécuter la mission qui leur était confiée). Sur les second, Didier Linotte déplorera la tendance du CE de se contenter désormais de « solution d’espèce » et de s’éloigner de la nature première des PGD comme « règle fondamentale qui commande d’autres plus particulière et dont le degré d’abstraction permet de recevoir un grand nombre d’application ».

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II) La place des principes généraux du droit dans la hiérarchie des normes.

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Dans l’arrêt CE 1959 Syndicat général des Ingénieurs-conseils, le juge administratif affirme le caractère supra-réglementaire des PGD en en appliquant une disposition aux décrets autonomes. Par cette décision celui-ci règle la question du contrôle de cette catégorie de règlements pris en absolue indépendance de la loi. Toutefois, parce que les règlements autonomes, pris en application de l’article 37, étaient appelés à prendre la place des loi dans ces domaines, certains ont considéré qu’il fallait considérer les PGD comme supra-législatifs pour pouvoir les leur appliquer. A cela, René Chapus critiqua que, selon lui, les principes que le juge découvre ont une place commandée par la place du juge dans les institutions (serviteur de la loi et censeur du règlement). De ce fait, ils sont, par nature, infra-législatifs et supra-réglementaires. Il faut noter néanmoins que certaines règles non-écrites reconnues par le juge administratif peuvent ne pas être impérativement respectées par l’autorité administrative (en particulier les « règles générales de procédure ») cela parce qu’ils n’ont de valeur que ce que le CE va leur accorder (il peut les déclarer impératifs ou supplétifs).

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III) Principes généraux du droit et principes à valeur constitutionnelle

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Il n’est pas rare que les PGD que le CE reconnaisse soit identiques à ceux à valeur constitutionnelle du CC. René Chapus avait alors soutenu que les deux étaient de nature différentes en ce que les uns étaient tirés du Préambule de la Constitution tandis que les autres découverts par le juge administratif : bien que leur contenu eut été semblable, ils demeureraient indépendants. Cependant, comparé à l’article 62 de la Constitution lequel fait s’imposer les décisions du CC à toutes les juridictions, cette position semblait peut stable. Louis Favoreu tout comme Bruno Genevois contestait cette idée, le second affirmait que « un PGD ne change ni de nature, ni de valeur juridique selon l’instance qui en assure le respect. Les principes généraux qui ont valeur constitutionnelle l’ont aussi bien pour le CC que pour le CE ». Cela conduisit le juge administratif par l’arrêt CE 1954 Barel à donner raison aux partisans de l’unité de l’ordre juridique et, par l’arrêt CE 1985 Outters, à reconnaitre l’autorité de la chose jugée pour les DC. Le schéma évolutif du droit à une vie familiale normale est significatif de l’ensemble. Au départ, le CE l’appliquait vis-à-vis d’un PGD (CE 1978 GISTI) puis, à partir des années 1990, il commence à le faire par rapport au principe exprimé dans le Préambule de 1946 selon quoi « la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » (CE 1990 UNAF), enfin, dans un troisième temps, il s’appuie sur l’article 8 de la CEDH en vertu duquel « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » (CE 1991 Beldjoudi). Si l’influence du CC vers le CE est réelle, celle du CE vers le CC n’est pas moins vraie non plus : il arrive que des PGD soient devenues des principes à valeur constitutionnelle par la jurisprudence du CC. Dans la même idée, depuis l’arrêt CE 1996 Koné, le CE se reconnait compétent pour « découvrir » lui aussi des principes à valeur constitutionnelle. Dans cette affaire, un ressortissant malien frappé d’une mesure d’expulsion le contestait au titre que la requête de l’état malien se fondait sur des motivations politiques, chose défendue par une loi du 10 mars 1927 mais non prévue par le traité d’extradition entre la France et le Mali. Or, depuis l’arrêt Nicolo, les traités ayant autorité supérieure aux lois, le CE ne pouvait en écarter l’application à moins de trouver un principe supra-conventionnel, chose qu’il fera en puisant dans la loi un PFLR (interdiction d’accepter l’extradition lorsque demandée dans un but politique). Bien qu’il l’ait déjà fait sous la IVe République, en ce temps, le CC n’existait pas. Son autorité est désormais concurrente de celle du second. Reste à savoir ce qu’il aurait fait s’il avait considéré la convention internationale comme manifestement contraire à un principe constitutionnel qu’il aurait découvert.

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Troisième partie : les personnes participant à l’action administrative

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Chapitre premier : l’état : le pouvoir hiérarchique

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I) Le pouvoir hiérarchique

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Au sommet de l’administration se trouve le 1er ministre lequel dispose d’un pouvoir hiérarchique d’annulation, réformation, instruction et substitution sur l’ensemble des actes pris par les échelons inférieurs. En effet, à moins d’être une AAI, chaque organe est contrôlé par la tête au moins selon un pouvoir de tutelle. Seuls les ministres y échappent (CE 1965 Compagnie marchande de Tunisie). Pour contester un acte, les particuliers peuvent faire un recours hiérarchique devant l’autorité supérieure, même lorsqu’aucun texte ne le prévoit (CE 1930 Quéralt), il a pour effet d’interrompre le délai de recours juridictionnel. L’arrêt CE 2009 Ouahrirou prévoyant qu’en cas d’introduction conjointe de recours gracieux et hiérarchique, le délai en question ne commence à s’écouler que lorsque les deux demandes ont été rejetées. Le contentieux administratif ayant augmenté depuis que l’administration se mis à respecter son obligatoire d’avertir les destinataires de ses décisions de refus en leur indiquant les délais et voies de recours (l’absence empêchant le délai de recours contentieux de courir CE 1991 Abit), dans l’optique de désencombrer les juridictions, le législateur prévoit de plus en plus de recours hiérarchiques obligatoires. Au départ, l’arrêt CE 2005 Louis obligeait aussi bien ceux ne figurant pas dans la liste des personnes devant présenter recours obligatoires mais ayant intérêt à contester la décisions mais, par l’arrêt CE 2006 Société Leroy-Merlin elle affirma qu’en dehors des recours devant les ordres professionnels, l’obligation de recours ne devait s’appliquer qu’aux personnes « expressément énumérées par les dispositions qui en organisent l’exercice ». Si le silence de l’administration vaut normalement acceptation, en cas de recours, passé deux mois, il vaut refus. Qu’elle soit positive ou non, la nouvelle décision se substitue à l’ancienne, c’est elle qu’il faudra déférer au juge (CE 1979 Clinique chirurgicale Francheville) et l’exercice du recours hiérarchique dessaisit l’AA initiale (CE 2005 Ministre de la Santé, de la Famille et des Personnes handicapées). La décision soumise à un recours obligatoire peut faire l’objet d’un référé suspension (CE 2001 Produits Roche). Lorsque le recours n’est pas obligatoires, l’arrêt CE 1947 County prévoit que la motivation ne l’est pas non plus. Pour Bonichot, la jurisprudence du CE 1953 Intercopie ne s’applique pas au recours administratif. Celle-ci prévoit que lors d’un excès de pouvoir, un justiciable n’ayant présenté lors de ses délai que des moyen de légalité externe, ne peut ensuite présenter des internes. De même, s’il fait un recours administratif, il est lié par l’objet du litige s’il veut se présenter devant le juge et ne peut changer que des moyens invoqués.

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II) Les autorités administratives indépendantes.

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Apparues à partir des années 1970 avec la CNIL puis s’étant développées sous influence européenne (mouvement de libéralisation), les AAI n’ont été codifiées par le législateur organique qu’en 2017. Celles-ci ne disposent pas de personnalité morale et, malgré leur indépendance vis-à-vis de l’exécutif, peuvent compter sur le patrimoine de l’état pour répondre de leurs erreurs. Plusieurs questions se sont posés suite à leur mise en place. Tout d’abords on se demanda s’il était obligatoire de leur confier un pouvoir de décision unilatérale, le législateur répondit non en créant des AAI à la magistrature purement morale ne s’exerçant que par voie de recommandation et rapports publics. Dans une autre idée, l’indépendance vis-à-vis du gouvernement posa des question par rapport à l’article 20 de la Constitution qui donne à ce dernier le contrôle sur l’administration, base du contrôle parlementaire. A cela la DC du 18 septembre 1986 répondit que le gouvernement contrôlait toujours puisqu’ayant la possibilité d’introduire un recours devant un juge. La question du pouvoir réglementaire donné par l’article 21 au premier ministre, ce fois, posa aussi problème. La même DC y répondit en accordant le pouvoir au législatif de confier à une AA, autre que le premier ministre, un pouvoir réglementaire, à condition que celui respecte les loi et règlements, le CE n’hésitant pas par la suite à annuler des actes administratifs des AAI contrevenant à des règlements CE 1990 SA La Cinq. Sur le pouvoir de sanction, pour finir, l'on vit des AAI être dotées de pouvoir de punition très forts et, dans les décisions CE 1989 CSA et CE 1989 COB, le CE jugea que les AAI pouvaient faire des sanctions si non privatives de libertés et prises dans le conditions assurant droits et libertés constitutionnellement garantis en observant les mêmes obligations que le juge pénal (droit de la défense, non rétroactivité, LDP, nécessité de la sanction, etc.). Sur l’application de l’article 6 de la CEDH, quant à lui, longtemps le CE considéra que les AAI en étaient exempts mais il changea d’avis. La CEDH considérait elle qu’il suffisait simplement que la décision finale de l’AAI puisse faire l’objet d’un contrôle de pleine juridiction par une juridiction respectant l’article 6 sauf si l’inobservation initiale d’une garantie de l’article 6 risquerait gravement de compromettre le caractère équitable du procès. Le CE, depuis exige que les AAI pouvant être regardés comme des tribunaux suivant leur composition et attributions doivent offrir les mêmes garanties d’impartialités que prévoit l’article 6 sauf la publicité des audiences.

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Chapitre second : les collectivités territoriales

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I) La notion de compétence générale

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Créées par la loi du 2 mars 1982, l’origine des collectivités territoriales remonte au XIXe siècle et le mouvement de décentralisation entrepris par l’état. Ces dernières, malgré leurs formes diverses, présentent des traits commun : un organe délibérant, un exécutif, une compétence générale et l’usage de la délibération. La notion de compétence générale veut que la collectivité territoriale soit compétente dans tous les domaines d’intérêt public communal n’ayant pas été expressément délégué par la loi à l’état ou d’autres personnes publiques (CE 1985 Ville de Cayenne) et n’empiétant pas sur les champs d’attribution conférés au maire (CE 2001 commune de Mons-en-Barœul). Ainsi, malgré que l’état ait confié la charge du RMI aux département, la commune peut instaurer des aides d’insertion supplémentaires pour ses habitants. Au contraire, l’arrêt CE 1996 Ville de Nice affirme qu’une CT ne peut prendre en charge des intérêts purement privé : l’absence d’intérêt communal rend illégal la délibération à moins qu’une loi ne le lui autorise expressément (CE 1993 commune de Chauriat). C’est en ce sens que par l’arrêt CE 2018 Association centre LGBT, le juge annula la subvention donnée à une association militant pour la GPA au titre, que ce don « ne peut être regardé comme exempt de tout motif d’ordre politique ». Néanmoins, le don à un syndicat n’est pas totalement interdit, l’arrêt CE 2005 commune d’Argentan le permettant à la condition de s’assurer que l’argent ne finance pas d’activité politique mais, en l’espèce, des formation sur le droit social. Dans une même idée, sans que la loi le lui autorise, parce que c’était dans l’intérêt communal, l’arrêt CE 1995 commune de Villeneuve d’Ascq pu octroyer une bourse à deux étudiants étrangers venant de villes jumelles. Pour résoudre le soucis de l’enchevêtrement de compétence des CT, la loi du 16 décembre 2010 intervint en limitant quelques peu celles du département et de la région en affirmant que « le conseil général règle par ses délibérations les affaires […] dans les domaines de compétence que la loi lui attribue » (L3211-1 CGCT). L’article L3111-1 dispose quant à lui que « le conseil régional ou départemental peut en outre, par délibération spécialement motivée, se saisir de tout objet d’intérêt régional ou départemental pour lequel la loi n’a donné compétence à aucune autre personne publique ». Pour la commune, les choses étaient identiques jusqu’en 2014 où elle a été rétablie, puis resupprimée en 2015, une DC de 2016 ayant affirmé que l’article 72 de la Constitution portant sur la libre administration des collectivités territoriales ne justifiait en rien que la commune puisse se saisir de compétences que la loi n’a attribué à aucune autre collectivité.

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II) La distinction avec l’établissement public.

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A l’origine, alors que la CT avait une compétence générale, l’établissement public lui en avait une spéciale. Mais, depuis la création des Etablissement Public de Coopération Intercommunale, créés pour regrouper les communes cette distinction n’est plus pertinente. En effet, au départ il n’était confié à celle-ci que la gestion d’un ou deux service public mais aujourd'hui elles ont des missions aussi diversifié que le développement économique ou l’aménagement de l’espace. André de Laudabère met en avant le rapprochement entre CT et EPCI. Pour lui, ce qui semble distinguer les deux c’est qu’en principe, l’EPCI ne bénéficie pas de compétences variées. Pour lui également, la CT est là seule à rassembler sa population par le biais d’organes élus, chose fausse depuis que les organes délibérant des EPCI à fiscalité propre sont aussi élus. Il en conclu que la différence a disparu et qu’il faudrait repenser la CT en Collectivité territoriale fédérative.

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III) La pouvoir réglementaire des collectivités territoriales.

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En 1984 le CC eut à se prononcer sur l’idée émise par Maurice Bourjol selon laquelle, en vertu du principe de libre administration des CT pensé par l’article 72 de la Constitution, celles-ci devraient être dotées d’un pouvoir réglementaire leur permettant d’appliquer les lois lorsque celles-ci les concernent (à la place du 1er ministre). Le Conseil constitutionnel refusa la théorie ce qui fit conclure que

• Le principe constitutionnel de libre administration est mis en œuvre et limité par la loi

• Les dispositions législatives de mise en œuvre du principe constitutionnel sont elles-mêmes mises en œuvres par les décrets

Dans l’arrêt CE 1992 Fédération Interco le CE conclu au même raisonnement. Le 1er ministre étant, au titre de l’article 21 de la Constitution, compétent même sans que la loi ne le prévoit expressément. Après la réforme de 2003 conférent aux CT un pouvoir règlementaire « pour l’exercice de leur compétence », l’on se demanda si les choses avaient changé. A. Haquet prouva que non en démontrant que ce pouvoir était

• Subordonné : doit se conformer aux dispositions législatives et réglementaires nationales (CE 1998 commune de Longjumeau).

• Résiduel : il faut que la loi n’ait pas renvoyé à une autorité la charge d’en prévoir l’application et qu’elle soit suffisamment clair pour ne pas demander l’intervention d’un décret du 1er ministre de clarification.

De fait Haquet fait la différence, comme Jean-Marie Aubry, entre pouvoir réglementaire d’exécution et d’application de la loi. Tandis que le premier « fixe les mesures complémentaires de la loi, détermine dans certaines limites juridiques les modalités d’application de la loi sans lesquelles celle-ci est souvent inapplicable ». Le second « procède à la concrétisation de la loi ». Quoi qu’il en soit les CT n’ont pas le monopole du pouvoir réglementaire d’exécution des lois dans les domaines qui les concernent. Elles interviennent concurremment avec le pouvoir réglementaire national.

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IV) Le contrôle de l’état sur les collectivités territoriales.

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                A) Le déféré préfectoral.

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L’idée en 1982 était de transformer le contrôle a priori du préfet en un contrôle a posteriori du juge. Cependant, l’état décentralisé restant unitaire, le CC fit bien comprendre, dès la rédaction de la loi, qu’il n’était pas question de supprimer totalement le droit de regard du gouvernement sur les actes des CT, celui-ci n’hésitant pas à censurer les articles de la loi permettant publication d’actes sans notification au préfet, ne lui laissant même pas la possibilité d’en connaitre pour former un quelconque recours (DC 25 février 1982). Quelle est alors la nature de la relation entretenue par le préfet et les CT. Certains jugent qu’il s’agit d’une tutelle. Cependant, alors que le droit administratif considère les relations de tutelle comme des décision individuelles, le CE considère depuis CE 2002 commune de Laveyron qu’il n’était plus possible depuis 1982 de qualifier de tutelle le contrôle de l’état (et du préfet) sur les CT, le rapporteur Austry proposant de les qualifier de « mesures d’organisation du service public », actes que l’on pensait nécessairement réglementaires jusqu’à la décision CE 2016 commune d’Emerainville qui leur refusa ce statu. Le préfet est donc placé dans la même situation qu’un justiciable ordinaire (il peut saisir le tribunal administratif et faire un recours gracieux), l’arrêt CE 2000 Commune de Saint-Florent ne rendant responsable l’état de des carences de l’exercice du contrôle de légalité des actes des CT qu’en cas de faute lourde (le préfet n’attaque pas un acte d’un EPCI qui sort du cadre de ses compétences en intervenant en dehors de son périmètre géographique). Concernant la commune, les délibération du conseil municipal et les décisions du maire les plus importantes doivent être transmises au préfet pour être exécutoires. En pratique, le nombre d’actes déférés est très réduit (0,40%) par rapport à celui de lettre d’observation (80x supérieur). On est donc repassé de facto à un contrôle a priori. Les actes ne devant pas être transmis sont exécutoires de plein droit dès qu’ils ont été affichés, publié ou arrivé à leur destinataire. Le préfet peut alors les déférer (CE 1997 Préfet de la Réunion) devant le tribunal dans un délai de 2 mois suivant leur communication au public. Si la CT n’a pas transmis le texte intégral, le préfet peut lui demander dans un délai de 2 mois suivant la réception de l’acte lacunaire de le compléter, le délai de deux mois pour le recours devant le juge court alors soit de la réception de l’acte complet, soit de la décision de refus de transmettre de la CT (CE 2003 District de Bastia). Également, sur les recours gracieux, lorsque le préfet en fait un au maire, le délai de recours devant le juge est suspendu jusqu’à la réponse, quand bien même celui-ci n’aurait pas compétence pour se prononcer (CE 1998 commune du Blanc-Mesnil). Le déféré, depuis l’arrêt CE 1991 commune de Saine-Marie assimilé à un recours pour excès de pouvoir. Le législateur a voulu que s’instaure un dialogue entre CT et préfet : le maire peut demander au préfet s’il compte déférer et ce dernier avertir le premier lorsqu’il le fait en lui transmettant toutes précisions sur les illégalités invoquées à l’encontre de l’acte concerné. Le préfet est un requérant privilégié en ce qu’il peut ajouter à son recours une demande de suspension à laquelle le juge fera droit dès lors qu’il est avancé un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de l’acte attaqué. Après un mois de suspension, l’acte redevient exécutoire si le juge n’a pas statué. Lorsque l’acte est de nature à compromettre l’exercice d’une liberté publique ou individuelle, le juge se prononce sous 48h et l’appel doit se faire au maximum dans les 15j suivant notification. Il peut donc exister des situations ou un particulier ait intérêt à attendre que le préfet défère lui-même l’acte, raison pour laquelle il peut, dans les deux moins suivant publication de l’acte, demander au préfet de le faire. Le refus du préfet de déférer ne pouvant faire l’objet d’un recours (CE 1991 Brasseur) en revanche le délai de recours est prorogé jusque réponse du préfet.

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                B) Le pouvoir de substitution du préfet.

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En matière de police municipale, l’article L2215-1 du CGCT prévoit que le préfet peut prendre pour toute les communes de son département les mesures qui s’imposent lorsque les maires n’ont pas agi. Si une seule commune est concernée, le préfet ne peut agir qu’après avoir mis en demeure le maire en question sauf si urgence (CE 1994 Ministre d’état). Malgré l’adage « pas de tutelle sans texte », la DC 6 décembre 2007 accorde au préfet la possibilité de se substituer au maire lorsque l’absence de décision de l’autorité locale « risque de compromettre le fonctionnement des service publics et l’application des lois ». Également le maire est parfois agent de l’état et doit, en vertu du pouvoir hiérarchique du préfet, se soumettre à ses directives et se voit parfois substitué (officier de police judiciaire). L’arrêt CE 19 décembre 2018 affirmant que c’est en cette qualité d’agent d’état que le maire dresse la liste des enfants soumis à l’obligatoire scolaire. C’est en cette même qualité qu’il est officier d’état civil.

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Chapitre troisième : les personnes publiques spécialisées

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I) L’établissement public

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                A) Autorité compétente pour créer un établissement public

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                                1) La notion de catégorie d’établissements publics.

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Au titre de l’article 34 de la Constitution, si le législateur est compétent pour créer de nouvelles catégories d’EP, le 1er ministre peut, par décret, les mettre en place de même que les collectivités territoriales, lorsque cela est prévu par la loi. Comme le dit Marcel Waline « on n’a pas voulu que le Parlement dût être dérangé chaque fois qu’il avait lieu de créer un nouvel hôpital ». Dans la décision CC 1979 ANPE, le juge défini deux critère permettant de définir une catégorie : (1) la nature de la tutelle et le rattachement territorial de l’établissement et (2) la mission de l’établissement public. Si les deux sont analogues en ces deux points, ils semblent faire partie de la même catégorie.

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                                2) Les choix de modes de gestion par les collectivités locales

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Une collectivité peut soit prendre en charge directement une activité (régie), soit la confier à un établissement public à personnalité morale lorsque le législateur le lui autorise. Dans ces cas, il faut presque tout le temps l’intervention d’une autorité de l’état. C’est le cas pour les OPHLM, les OPAC, les EPCI. Toutefois, lorsqu’il s’agit des associations, les collectivités territoriales sont plus libres. D’après l’arrêt CE 1994 Delrez, le recours à une association pour les activités de services public ne peut ainsi être regardé comme illégal en lui-même à moins, comme l’affirma l’avis du 7 octobre 1986 du CE, « que le service soit au nombre de ceux qui par leur nature ou la volonté du législateur ne peuvent être assurés que par la collectivités territoriales elle-même ». L’arrêt CE 1995 chambre d’agriculture des Alpes-Maritimes précisant quant à lui qu’une ct ne pourrait confier ses compétences propres à une association ou toute autre structure de droit privé.

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                B) Les critères de l’établissement public.

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Si la loi ne précise pas qu’un organisme administratif a ou n’a pas la personnalité morale, ce sera au juge d’en décider. Bien souvent, si l’autonomie dont il dispose est importante, il en déduira que l’intention du créateur aura été de lui confier une personnalité morale (CE 1960 Grand Chancelier de la Légion d’Honneur). S’il décide qu’elle en est doté, il doit conclure si elle est de droit public ou de droit privé. Au départ, l’arrêt TC 1899 canal de Gignac qualifiait d’établissement public les associations détenant des prérogatives de puissance publique. Les choses évoluèrent et dès les années 1930 cette distinction n’était plus pertinente. L’arrêt CE 1962 Chevassier rénova les choses. En l’espèce M. Chevassier avait été recruté comme garde-chasse en Ardèche puis révoqué pour manque de zèle et propension à l’intempérance. Pour connaitre de la compétence du tribunal administratif pour en traiter le recours l’on du se demander si la fédération de chasse eut été de droit public ou de droit privé chargé d’une mission de service public. Pour Guy Brabant, lorsque l’intention du législateur n’est pas clair, le juge doit comparer la densité de droit public à celui privé puis voire de quoi est il le plus opportun de le qualifier. En l’espèce les qualifier de droit public aurait alourdi leur gestion en imposant des règles de de comptabilité publique notamment.

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                C) La distinction établissement public administratif établissement public industriel et commercial.

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Pour le déterminer il ne s’agit que d’utiliser les critères de distinction posés par l’arrêt CE 1956 Union syndicale des industries aéronautique. Si l’établissement public a à la fois des missions administratives et industrielles et commerciales, on dit qu’il est à « double visage ». Lorsque l’établissement public est créé par la loi, il n’est pas requalifiable à l’inverse de ceux créés par décret comme il a été fait par l’arrêt TC 1968 Société distillerie bretonnes avec l’établissement public à visage inversé. En cas de doute, il relève normalement du pouvoir réglementaire de déterminer le caractère de l’établissement public (CC 25 juillet 1979), chose déjà constatée par l’arrêt CE 1965 EPIC. Lorsque la loi qualifie un établissement public en charge d’un service public administratif d’EPIC, l’arrêt TC 2004 Epoux Blanckeman considère que le juge administratif n’est compétent que lorsqu’est en cause une prérogative de puissance publique. Par contre, lorsque la qualification résulte d’un décret, le juge peut se permettre de le requalifier complètement (CE 1986 Berger).

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                D) Le régime de l’établissement public.

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                                1) La tutelle.

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Comme toute tutelle, elle est délimitée par le texte. Un pouvoir de tutelle peut-il simplement consister en la possibilité de saisir le juge administratif ? S’il est sûr que l’absence des pouvoirs d’instruction et de réformation distingue tutelle du pouvoir hiérarchique, la doctrine se déchire pour le reste. Ainsi, Dugrip et Saidji avancent que c’est possible si « texte exprès » et que l’on peut retrouver des pouvoirs de substitition au simple droit d’information ou de saisine du juge. Frier et Petit affirment quant à eux que la tutelle peut englober un pouvoir d’approbation, d’annulation et de substitution. Pour Chapus, l’autorité de tutelle peut aussi bien détenir un pouvoir d’annulation, d’approbation, d’autorisation et de substitution ou simplement la possibilité « de déclencher un contrôle qu’une autre autorité exercera ».

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                                2) Le rattachement

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Si tout établissement public est rattaché à une collectivité territoriale (ou directement à l’état), il n’en reste pas moins que le lien que les lie n’est pas de subordination. De fait, si juridiquement le chef de l’établissement public est soumis au pouvoir hiérarchique du ministre, ce dernier ne peut lui adresser des injonctions sur l’organisation interne de son service (CE 2012 Syndicat des médecins inspecteurs de la santé publique). Certains établissements comme les EPCI échappent toutefois au contrôle des communes qui les désignent (elles composent par le vote ses organes dirigeants mais aucune d’elle ne le fait seule). Dans l’arrêt CE 2006 Association syndicale du canal de la Gervonde il a même été reconnu qu’un établissement public n’eut été rattaché à aucune collectivité territoriale. E. Fantôme, quant à lui distingue le rattachement de nature (l’EP exerce une mission initialement confiée à une CT) à un simple rattachement technique utilisé pour déterminer le droit applicable (EP corporatif représentant des personnes ayant une communauté d’intérêts). Pour les seconds, dans l’arrêt CE 1991 Crépin les chambres de commerce et d’agriculture ont été ainsi rattaché directement à l’état.

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                                3) Le principe de spécialité.

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Par nature les compétences de l’EP sont déterminées par le texte qui l’institut. Depuis longtemps, il a été accepté qu’ils sortent du cadre initial pour des activités accessoires. Ainsi dans l’arrêt CE 1935 SA des glacières toulousaines l’on a accepté qu’un abattoir public vende de la glace. L’on a également accepté que l’extension de mission puisse être motivée uniquement par un impératif financier d’équilibre des comptes : ainsi la création d’une station-service et la location de garage au mois pet être adjointe à un parc de stationnement (CE 1959 Delansorme). L’avis CE 1994 EDF précise cependant que les activités annexes doivent être techniquement et commercialement le complément normal de la mission statutaire principale ou au moins connexes et, à la fois d’intérêt général et directement public à l’EP. Toutefois, lorsqu’il s’agit d’EPCI, il ne peut avoir plus de compétences que les collectivités territoriales qui l’ont créé. L’EP ne peut non plus sortir du cadre légal défini par le législateur, même si le décret qui le crée spécifiquement le lui autorise.

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II) Les personnes publiques sui generis.

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                A) La controverse de l’arrêt Monpeurt.

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Apparues au début des années 2000, les personnes publiques sui generis sont venus s’ajouter aux cotés des établissement publics aux rangs des personnes morales de droit public. Une controverse était née auparavant d’un arrêt traitant du sujet. Une loi du 16 août 1940 créait les comités d’organisation, organismes corporatifs chargés de gérer la pénurie qui frappait certains secteurs sous le régime de Vichy. Une décision de l’un d’eux avait été contesté devant le juge administratif qui avait la charge de déterminer ou non s’il s’agissait d’une autorité administrative (sans quoi il n’aurait pu être compétent). Dans l’arrêt CE 1949 Monpeurt il jugea que tout en n’étant pas un établissement public, il était compétent. Cela eut pour conséquence de faire naitre deux interprétations. Alors que les soutiens du service public considérèrent que l’arrêt créait une nouvelle catégorie de personne morale de droit public, d’autres conclurent que l’arrêt reconnaissait la possibilité à l’état de confier une mission de service public à un organisme de droit privé, point que confirmera l’arrêt CE 1961 Magnier. Finalement, par l’arrêt CE 1984 Centre d’études marines avancées, le CE donnera raison à la seconde hypothèse. Cette révélation 40 ans après la suppression des comités d’organisation n’est que la preuve de la réticence du CE à créer une nouvelle catégorie de personne morale.

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                B) La résurgence de personnes publiques spéciales.

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Cependant, il a toujours existé des personnes publiques qualifié de différent des établissements publics comme, par exemple, les cercles des officiers d’établissement public (CE 7 décembre 1983 & TC 26 mai 1983). L’arrêt CE 2000 Banque de France vint créer la catégorie de « personne publique sui generis » dans le cadre de l’application du traité de Maastricht. Les GIP, quant à eux, sont décrétés « personne morale de droit public dotée de l’autonomie administrative et financière ». Ceux-là, constitués par Convention et non créés par un acte unilatérale, sont assujettis aux mêmes règles que les EP sans pour autant en être (TC 2000 GIP).

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                C) Les autorités publiques indépendantes.

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L’AMF, l’ACAM, l’AFLD, l’HADOPI, l’ARAFER et le CSA sont tous des autorités publiques indépendantes. Bien que le juge ne soit pas encore intervenu expressément pour juger si l’autorité publique indépendante pouvait ou non être qualifié d’établissement public, dans l’arrêt CE 2007 M. T, il les range dans les « autorités administratives indépendantes », alors même qu’elles ont la personnalité morale (chose que seules les « personnes publiques indépendantes » devraient avoir). Cela a pour conséquence qu’en cas de litige l’autorité publique ne puisse dépendre que de son patrimoine propre pour répondre de ses actes. Toutefois, dans un avis à propos de la CCAMIP, le CE affirma qu’en cas d'insolvabilité, le justiciable pourrait se tourner vers l’état pour obtenir réparation, cela en vertu de l’arrêt CE 2004 Popin affirmant l’unité du pouvoir juridictionnel de l’état (doit répondre des conséquences du pouvoir de sanction accordé à certains).

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III) Le statut des personnes publiques.

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                A) Limites à l’utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges.

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                                1) La transaction.

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Bien que de règle générale le fait d’être ou non une personne publique peut ne pas avoir d’influence sur le droit applicable ou le juge compétent, il existe quelques limites qu’apporte ce statu. Elles ne peuvent ainsi pas librement recourir aux modes alternatifs de règlement des litiges. De fait, la transation que l’article 2044 du Cciv définit cimme « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou prévienne une contestation à naitre » n’est autorisée pour les établissement public nationaux « qu’avec l’autorisation expresse du Premier ministre » (article 2045 du Cciv). Également, la personne publique ne peut librement transiger sur le fond, son domaine n’est que celui du contrat et de la responsabilité, pas de l’acte unilatéral : elle ne peut s’engager par une transaction à exercer un pouvoir qui lui a été confié et qu’elle doit exercer de manière unilatérale. Cependant, même dans le domaine du contrat et de la responsabilité, l’arrêt CE 1971 Sieur Mergui précise qu’une « personne morale de droit public ne doit jamais être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas ». Cette régle étant d’ordre public CE 2016 Société Fossmax), le juge devrait donc relever d’office qu’une convention portée devant lui ne respecte pas ce principe (CE 1980 Compagnie d’assurance La Concorde). Ainsi, il censurera l’indemnisation indue ou disproportionnée par rapport au préjudice (sans pour autant s’assurer que le préjudice eut été exactement indemnisé, cela faisant parti de la transaction CAA Versailles 2006 Commune de Draveil). Même si le contrat de transaction empêche de saisir le juge afin de faire reconnaitre des droits méconnus (clot le litige), il sera nécessaire de saisir le juge pour pouvoir recourir à la force contre la partie qui refuse de s’exécuter. C’est pourquoi l’arrêt CE 2002 Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Hay-les-Roses admet qu’une demande puisse être faite au juge d’homologuer une transaction ce qui ensuite permet le recours à la force si l’une des parties n’exécute pas ses obligaations qui découlent de la transaction. L’arrêt CE 1971 Ville de Carpentas affirmant quant à lui que la transaction sera un contrat administratif si rendant compétent le juge administratif et contrat privé si rendant compétent celui judiciaire.

                                2) L’arbitrage.